[电子书]江伟《民事诉讼法》(高教出版社第5版)笔记和考研真题详解

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作者:冲刺线教育
版次:2
更新时间:2018-10-25
文件大小:46.58 M
页数:340
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目录

内容简介

第一章 民事诉讼与民事诉讼法

1.1 复习笔记

1.2 考研真题与典型题详解

第二章 民事诉讼法的基本原则

2.1 复习笔记

2.2 考研真题与典型题详解

第三章 民事诉讼的基本制度

3.1 复习笔记

3.2 考研真题与典型题详解

第四章 诉权与诉

4.1 复习笔记

4.2 考研真题与典型题详解

第五章 当事人和诉讼代理人

5.1 复习笔记

5.2 考研真题与典型题详解

第六章 多数当事人

6.1 复习笔记

6.2 考研真题与典型题详解

第七章 主管与管辖

7.1 复习笔记

7.2 考研真题与典型题详解

第八章 民事诉讼证据

8.1 复习笔记

8.2 考研真题与典型题详解

第九章 民事诉讼中的证明

9.1 复习笔记

9.2 考研真题与典型题详解

第十章 法院诉讼调解与非讼化调解

10.1 复习笔记

10.2 考研真题与典型题详解

第十一章 诉讼保障制度与程序

11.1 复习笔记

11.2 考研真题与典型题详解

第十二章 诉讼费用与司法救助

12.1 复习笔记

12.2 考研真题与典型题详解

第十三章 第一审普通程序

13.1 复习笔记

13.2 考研真题与典型题详解

第十四章 简易程序

14.1 复习笔记

14.2 考研真题与典型题详解

第十五章 民事诉讼中的裁判

15.1 复习笔记

15.2 考研真题与典型题详解

第十六章 第二审程序

16.1 复习笔记

16.2 考研真题与典型题详解

第十七章 再审程序

17.1 复习笔记

17.2 考研真题与典型题详解

第十八章 特别程序

18.1 复习笔记

18.2 考研真题与典型题详解

第十九章 民事执行总论

19.1 复习笔记

19.2 考研真题与典型题详解

第二十章 民事执行分论

20.1 复习笔记

20.2 考研真题与典型题详解

第二十一章 涉外民事诉讼程序

21.1 复习笔记

21.2 考研真题与典型题详解

第二十二章 涉港澳台民事诉讼程序

22.1 复习笔记

22.2 考研真题与典型题详解

内容简介

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试读(部分内容)

第一章 民事诉讼与民事诉讼法

1.1 复习笔记

【知识框架】 

【重点难点归纳】

一、多元化纠纷解决机制

1民事纠纷的概念

(1)民事纠纷,又称民事冲突、民事争议,是指平等主体之间发生的,以民事权利义务为内容的社会纠纷。

(2)民事纠纷的特点

民事纠纷主体之间法律地位平等。

民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。

民事纠纷的可处分性。

(3)民事纠纷的分类

财产关系的纠纷,包括财产所有关系的纠纷和财产流转关系的纠纷;

人身关系的纠纷,包括人格权关系的纠纷和身份关系的纠纷。

2.民事纠纷解决机制概述(见表1-1)

(1)私力救济

私力救济又称自力救济,是指纠纷主体在没有中立的第三者介入的情形下,依靠自身或其他私人力量解决纠纷,实现权利。

私力救济的特征有:无中立的第三者介入;纠纷解决过程表现为非程序性;解决途径是依靠武力、操纵、说服和权威等私人力量。

私力救济根据法律性质又可分为法定和法外的私力救济,法定的私力救济一般包括正当防卫、紧急避险、自助行为等,法外的私力救济包括法无明文规定的私力救济、法律禁止的私力救济。

(2)社会救济

社会救济,包括调解(诉讼外调解)和仲裁,是指依靠社会力量解决民事纠纷的一种机制。国家一般赋予这些纠纷解决结果一定的法律效力,以维持该种纠纷解决制度的存在。

(3)公力救济

在当事人无法通过自主性的方式解决纠纷时,必须设立一种强制性解决纠纷、保护权利的制度,这就是公力救济。

公力救济的实质是由特定的国家机关,在纠纷主体的参与下解决纠纷的一种最具权威和最有效的机制。具体方式包括:行政救济;司法救济。司法救济在民事领域的表现形式是民事诉讼制度。诉讼有两个特点:强制性和严格的规范性。

表1-1  民事纠纷解决机制

3.替代性纠纷解决方式(ADR)

(1)ADR的主要形态和特点

和解,是指当事人以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷。

其主要特性是:a.高度自治性;b.非规范性。

调解,是第三方在争议的双方当事人之间沟通信息,摆事实讲道理,促成其相互谅解相互妥协的解决纠纷的活动。我国现行法上具有ADR性质的调解,主要是指人民调解、劳动争议调解委员会的调解、消费者协会调解等。

调解除了具有和解的特征外,它的一个明显特性是调解人的居中性。

仲裁,又称公断,是指纠纷双方根据有关规定或双方协议,将争议提交到一定的机构,由该机构居中裁决的制度。

其特点是:a.自愿性;b.民间性;c.自治性;d.合法性。

(2)ADR与民事诉讼的关系

民事诉讼在多元化的纠纷解决体制中具有基础性的作用;

民事诉讼制度作为民事权利的最后一道防线,具有支撑、维持其他纠纷解决方式的作用,这体现在:

a.出于对诉讼成本以及民事诉讼公正裁判结果的预测,当事人才会根据需要选择非讼方式解决纠纷,民事诉讼制度赋予诉讼外纠纷解决方式更大的活力;

b.民事诉讼法赋予诉讼外纠纷解决结果以相应的法律效力,在制度上为诉讼外解决纠纷方式提供保障。

二、民事诉讼

1民事诉讼的概念和特点

(1)民事诉讼的概念

民事诉讼,是指法院、当事人和其他诉讼参与人,在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。

但法院的活动不都是诉讼活动,如合议庭评议案件的活动、审判委员会讨论案件的活动就不是诉讼活动,而是法院内部的一种活动,这种活动由法院组织法所调整。

(2)诉讼关系与诉讼活动

诉讼关系,是指法院和一切诉讼参与人之间在诉讼过程中所形成的诉讼权利义务关系。法院始终是诉讼关系中的一方主体,与作为诉讼关系中另一方的诉讼参与人之间发生关系。

诉讼是由诉讼活动和诉讼关系两方面的内容构成的。诉讼活动能够产生、变更或消灭诉讼关系,而诉讼关系又通过诉讼活动表现出来。

(3)民事诉讼的特点

诉讼对象的特定性。民事诉讼解决的是有关民事权利义务的争议。

当事人处分权利的自由性。民事诉讼反映民事主体权益之争,民事主体不论在实体上还是在程序上,都有依法处分其权利的自由。

双方当事人在诉讼上对抗的特殊性。诉讼意味着双方之间的对抗,这与其他解决纠纷的方式是不同的,在和解与调解中追求的是谅解与妥协。

民事诉讼程序的严格规范性与正当性。慎重正确的裁判与程序规则的严格性、正当性密不可分。

纠纷解决的强制性、最终性与权威性。与其他纠纷解决方式不同的是,不管被告是否自愿,是否放弃参与诉讼,其必须接受法院的裁判结果。

2.民事诉讼的目的

(1)民事诉讼目的,是指国家设立民事诉讼制度所期望达到的目标或结果。

(2)民事诉讼的目的应当既包括实体性目的也包括程序性目的,应当是以此为基础的多个目的的统一。民事诉讼目的论可从以下几个方面理解:

现代民事诉讼价值的多元化和相对性,决定了民事诉讼目的的多重性。

民事诉讼主体的多元性也决定了民事诉讼目的的多重性,各个诉讼主体参与诉讼时往往具有不同的目的指向,不能以法院的审判目的代替当事人参与诉讼的目的。

在不同的社会历史条件下,民事诉讼制度的目的的侧重点是不同的。

从我国《民事诉讼法》第2条的规定来看,对于民事诉讼的目的,立法上也是倾向于多元说的。

3.民事诉讼法律关系

(1)民事诉讼法律关系的概念和特征

民事诉讼法律关系,是指受民事诉讼法调整的法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的具体社会关系。其特征有:

民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系。

民事诉讼法律关系体现了法院审判权与当事人诉讼权利的对立与平衡。

(2)民事诉讼法律关系的要素

民事诉讼法律关系的要素是指构成民事诉讼法律关系的基本因素。民事诉讼法律关系由主体、内容和客体三个要素构成。

民事诉讼法律关系的主体

民事诉讼法律关系的主体,是指民事诉讼权利的享有者和民事诉讼义务的承担者,包括人民法院、人民检察院、诉讼参加人和其他诉讼参与人等。

诉讼主体是指诉讼法律关系主体中能够引起诉讼程序发生、发展和终结的人。在我国,诉讼主体一般包括法院、当事人、人民检察院以及有特别代理权限的诉讼代理人等。

a.人民法院。人民法院在诉讼中通过行使审判权,与当事人和其他诉讼参与人形成审判法律关系。在审判法律关系中,人民法院有组织和指挥诉讼程序的职权。

b.人民检察院。人民检察院作为国家的监督机关,有权对人民法院的民事审判活动进行监督,与人民法院形成审判监督法律关系,是特殊的民事诉讼法律关系主体和诉讼主体。

c.诉讼参加人。根据民事诉讼法的规定,诉讼参加人包括当事人和诉讼代理人。这里的当事人是指广义的当事人,包括原告、被告、共同诉讼人、第三人和诉讼代表人。他们既是诉讼法律关系主体,又是诉讼主体。

d.其他诉讼参与人。诉讼参与人指证人、鉴定人,勘验人员和翻译人员。

其他诉讼参与人在参加诉讼的过程中依法享有诉讼权利和承担诉讼义务,但是他们实施的诉讼行为不能引起民事诉讼程序的发生、变更或消亡。因而,其他诉讼参与人虽然是民事诉讼法律关系主体,但却不是诉讼主体。

民事诉讼法律关系的内容

民事诉讼法律关系的内容,是指民事诉讼法律关系主体根据民事诉讼法律规范所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。

a.民事诉讼权利,是指民事诉讼法律规范所规定的民事诉讼法律关系主体所享有的实施一定诉讼行为的可能性。

b.民事诉讼义务,是指民事诉讼法律规范所规定的民事诉讼法律关系主体实施一定诉讼行为或者不实施一定行为的义务。

民事诉讼法律关系的客体

民事诉讼法律关系的客体,是指民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。

(3)引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的法律事实

凡是能够引起民事诉讼法律关系产生、变更和消灭的事实,就称为诉讼上的法律事实。根据是否包含行为人的意志,民事诉讼上的法律事实大致可分为事件和诉讼行为。

事件,是指不以行为人的意志为转移的法律事实。如当事人死亡等。

诉讼行为,是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。诉讼行为是民事诉讼上的主要法律事实。

a.法院的诉讼行为。

包括裁判行为、执行行为和其他行为。法院的其他诉讼行为包括诉讼指挥、在法定条件下调查收集证据行为、接受当事人诉讼行为等。

b.当事人的诉讼行为。

大陆法系的分类:按能否单独发引发诉讼效果,分为取效性诉讼行为、与效性诉讼行为。取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果,必须借助法院相应的行为。与效性诉讼行为无须法院介入,即可直接发生诉讼效果。

当事人的诉讼行为与民事法律行为的区别(见表1-2)

表1-2  当事人的诉讼行为与民事法律行为的区别

c.诉讼契约。

诉讼契约,又称诉讼上合意,是指当事人之间以意思表示为要素,以现在或将来发生诉讼法上一定法律效果为目的而成立的法律行为。

三、民事诉讼法

1民事诉讼法的概念与性质

(1)民事诉讼法的概念

民事诉讼法,是指国家制定或认可的,规范法院和当事人、其他诉讼参与人进行诉讼活动的法律规范的总和。

(2)民事诉讼法的性质

民事诉讼法属于公法。民事诉讼法是规范国家(法院)行使审判权程序的法规,与规范平等主体之间权利义务关系的私法不同,因此性质属于公法。

民事诉讼法属于程序法。民事诉讼法规范审理实体权利义务关系的程序,以民事诉讼程序与技术层面的事项为规范内容,追求如何以理性科学的程序技术公正、公平地审理民事案件,在性质上属于程序法。

2.民事诉讼法的效力

民事诉讼法的效力,是指民事诉讼法的效力范围,即民事诉讼法的作用和适用范围,具体说,就是民事诉讼法对什么事、对什么人、在什么空间和时间适用和发生作用。具体见表1-3。

表1-3  民事诉讼法的效力

3.民事诉讼法的发展

(1)民事诉讼法的宪法化

民事诉讼法的宪法化,是指民事诉讼法的基本原则和当事人的程序基本权由宪法规定并获得宪法保障。民事诉讼法的宪法化具体体现在:

宪法对民事诉讼法的一些基本原则和基本审判制度做出了规定。

宪法对当事人的诉权、程序基本权和法院的审判权予以确认。

宪法对法的安定性或者程序的可预测性予以确认。

(2)民事诉讼法的国际化

民事诉讼法的国际化,即当事人程序基本权保障的国际化,指民事诉讼法一些共同的理念与制度呈现出趋同化,并被国际条约所确认,有些国际条约甚至赋予当事人超国家的救济。

(3)民事诉讼法的多元化

随着当事人程序主体地位的提升,民事诉讼法为当事人提供的可选择的程序已经呈现出多元化趋势。

(4)民事诉讼法的社会化

民事诉讼法对社会大众平等接近法院机会的保障。

民事诉讼法的便民性与近民性。

现代科技对民事诉讼法产生了深远的影响,其对民事诉讼法的影响是全方位的。

四、民事诉讼法与相邻部门法的关系

1民事诉讼法与宪法

(1)宪法对民事诉讼法的基本权利和基本原则做出规定,即民事诉讼法的宪法化。

(2)宪法作为国家的根本大法,具有最高的法律效力,作为基本法律之一的民事诉讼法,其制定和运作不得与宪法相抵触,否则无效。

(3)民事诉讼法与宪法的关系还表现为宪法的司法化,即宪法所规定的实体权利或者程序基本权受到侵害时,可以通过合宪性审查或者宪法诉讼得到救济,甚至宪法的规定在民事诉讼中可以直接作为判决的法律依据。

2.民事诉讼法与民事实体法

民事诉讼法与民法等民事实体法的关系,是程序法与实体法的关系。

(1)民事诉讼程序的价值

对于民事诉讼程序价值,正确的认识是将其分为目的性价值(又称内在价值)和工具性价值(又称外在价值)。前者是指民事诉讼程序自身所具有的满足程序主体需要的独立价值,如程序公正、程序效益、程序自由等,后者是指民事诉讼程序作为一种手段或工具以实现实体性目的的价值,例如实体公正、秩序等。

民事诉讼程序的内在价值

a.程序自由价值,主要是指程序价值主体能够合乎目的地支配民事诉讼程序,自由地选择、判断和接受民事诉讼程序。

程序自由价值主要体现在两个方面:

第一,保障当事人的诉权和诉讼权利不受审判权的贬损和压制以及保障法院的审判权不受外在力量的干预。

第二,保障程序主体进行理性选择的自由,如撤回诉讼、进行和解甚至合意选择法官等。

b.程序公正价值。基本要求包括法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序维持。

c.程序效益价值。程序效益表现为效率和效益。程序效益价值的实现,从降低诉讼成本角度看,要求降低诉讼费用和律师费用,缩短诉讼周期,简化诉讼程序;从提高诉讼效益的角度看,要求尽可能利用有限的诉讼空间来解决多个纠纷,例如反诉、代表人诉讼制度等。

民事诉讼程序的外在价值

民事诉讼程序的外在价值是指诉讼程序的工具性价值。它包括实体公正价值和秩序价值等。

a.实体公正价值。实体公正是指裁判结果的实体公正性,主要表现为事实认定和法律适用正确两个方面。

b.秩序价值。主要包括和平和安定两个方面,表现为社会关系的稳定性、行为的规则性、进程的连续性以及实际结果的确定性和自缚性。

民事诉讼内在价值与外在价值的冲突

解决程序价值间的冲突,应当克服“轻程序”的观念和做法,坚持程序价值的统一,即内在价值与外在价值的统一,并树立程序与实体并重的理念。

(2)民事诉讼法与民事实体法的关系

私法秩序和民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”,但民事诉讼法处于上位或者优位的地位。

民事诉讼法保障民事实体法的贯彻实施。

民事诉讼法具有创制民事实体法和促进其发展的功能。

民事诉讼法与民事实体法在某些方面彼此之间相互交汇。

3.民事诉讼法与刑事诉讼法

(1)民事诉讼法与刑事诉讼法的联系

民事诉讼法与刑事诉讼法均属于程序法的范畴,都是为了保障实体法律关系的实现而规定诉讼程序的法律,二者在形式上有很多相似之处,包括某些证据规则的通用性。

(2)民事诉讼法与刑事诉讼法的区别(见表1-4)

表1-4  民事诉讼法与刑事诉讼法的区别

(3)民事诉讼法与刑事诉讼法的交叉——刑民交叉

刑民交叉是指同一当事人的同一行为或者同一法律事实,既须承担民事责任,又应承担刑事责任。

我国处理刑民交叉具有一些独特之处:

a.我国过于强调刑事优先原则,一般采取先刑事后民事(已经开始的民事诉讼应当中止或者终止审理)或者刑事附带民事诉讼的做法。

b.在附带民事诉讼中受害人不得就精神损失要求赔偿,在该刑事案件审结以后,被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不予受理。

c.民事判决与刑事判决的相互间发生何种效力未有明确规定。

我国司法实践中处理刑民交叉的做法具有明显的弊端:

a.过于绝对的先刑后民原则对受害人民事权利的保护具有明显的滞后性。

b.刑事附带民事诉讼制度极容易使民事责任被刑事责任吸收,损害受害人的民事权利。

c.民刑事两种诉讼程序同时适用也会导致程序适用的混乱。

我国目前处理刑民交叉的做法实际是重刑轻民的历史延续,重刑事责任而轻视对受害人民事权利的保护。

妥当的做法是赋予当事人以程序选择权及法院以裁量决定权,对于一些不宜在刑事诉讼中并行民事诉讼的,由法院裁量决定移送其他法院或者民事审判庭审理。并且在一般情况下,刑事诉讼的进行及终结应不排斥民事诉讼的进行。

4.民事诉讼法与行政诉讼法

(1)民事诉讼法与行政诉讼法的联系

行政诉讼法从民事诉讼法脱胎而来,二者之间关系密切:人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法外,对于《行政诉讼法》及其司法解释没有规定的,适用民事诉讼法的有关规定。

(2)民事诉讼法与行政诉讼法的区别(见表1-5)

表1-5  民事诉讼法与行政诉讼法的区别

(3)民事诉讼法与行政诉讼法的交叉

民事诉讼法与行政诉讼法的交叉体现在相互之间对前提问题的审理以及行政附带民事诉讼中。

我国处理行政诉讼与民事诉讼的交叉的原则是:

民事诉讼与行政诉讼相互间无权对属于他诉讼管辖的事项作出认定。若一诉讼的处理必须以属于另一诉讼的法律关系的处理为前提,应中止本诉的审理,等待他诉作出判决。

我国司法实践允许提起行政附带民事诉讼。行政附带民事诉讼是指在行政诉讼过程中,法院在审查和确认具体行政行为合法性的同时,根据当事人的请求,附带解决与被诉具体行政行为在法律上有关联的民事争议的活动。

行政附带民事诉讼类型主要有:

a.被处罚人或受害人对行政机关的行政处罚不服,同时,对处罚所涉及的民事赔偿内容有异议而提起的诉讼;

b.行政机关就平等主体的民事争议作出裁决,被裁决人或利害关系人对裁决不服,同时要求解决民事争议的;

c.当事人不服行政机关的确权决定,要求确认某项权利归属自己或责令他方赔偿而提起的诉讼;

d.当事人不服行政机关的确权决定,其他民事争议当事人要求就同一事实进行确权或获得民事赔偿而提起的诉讼。

行政诉讼与民事诉讼交叉的本质在于判断某一事实或行为是属于民事诉讼法律关系调整还是属于行政诉讼法律关系调整以及相互间对前提性问题的审理。二者之间一般不发生竞合问题。

5民事诉讼法与人民调解法

(1)二者之间的关系是程序基本法与一般程序法的关系:

民事诉讼法对人民调解委员会的性质、任务及地位予以明确的规定;

人民调解委员会在处理民事纠纷时应适用民事诉讼法的有关规定,业务受人民法院的指导和监督。

(2)人民调解协议与一般的民事合同的区别(见表1-6)

表1-6  人民调解协议与一般民事合同的区别

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