您现在的位置:首页 > 法学考试网 > 司法考试 > 电子书 >  正文

[电子书]2018年国家司法考试民事诉讼法与仲裁制度考试讲义复习笔记考试题库

2018年国家司法考试民事诉讼法与仲裁制度考试讲义复习笔记考试题库
微信关注公众号“冲刺线”开启微信学习时代,还有免费课程相送哦!
作者:冲刺线教育
出版社:冲刺宝典
版次:1 资料更新时间:2018-01-07 14:52
资料格式:电子书 资料大小:35.45 M
页数:173 下载次数:
免费阅读

第一篇 核心讲义

第一部分 民事诉讼法

第一章 基本概念

考查小贴士

本章平均每年考查7分,除了会出单选题、多选题之外,还会在卷四的案例题进行深度考查。内容主要涉及民事诉讼法的基本理论,集中在民事诉讼基本原则、基本制度、诉及反诉的考查上,考生应重点掌握以下内容:

(1)基本原则:对基本原则的考查,通常会将辩论原则与处分原则、平等原则与同等原则相混合加以考查,检察监督原则、法院调解原则、诚实信用原则等可能会结合社会主义法治理念来加以考查。

(2)基本制度:针对基本制度的考查,通常难度不大,考生需要把握基本制度的具体内容。另外,须注意的是,公开审判制度通常会与公开宣判一起考查。

(3)诉:有关诉的种类,通常会将确认之诉、给付之诉、变更之诉相结合来出比较综合的选择题。

诉的标的、诉讼请求则会相互杂糅来加以考查;此外,诉的标的与诉的合并也会相结合来加以考查,这一类型的题目,难度稍大,对此考生应保持冷静,准确分析题目中出现的民事法律关系即可应对。

(4)反诉:在考查反诉时,有时不仅仅单纯考查反诉的条件,还会用本诉、反驳等相关知识点来对考生加以干扰。

一、概述

1.民事诉讼法的概念与调整对象

(1)概念

民事诉讼法是国家制定的、调整法院和诉讼参与人的诉讼活动和由此产生的各种诉讼法律关系的法律规范的总称。

(2)调整对象

民事诉讼法调整的对象包括:

①法院、当事人和其他诉讼参与人的诉讼活动;

②在诉讼活动中产生的各种法律关系。

2.民事诉讼法的性质

(1)民事诉讼法是基本法

从民事诉讼法在我国法律体系中的地位来看,它属于基本法律,其效力仅低于宪法。

(2)民事诉讼法是部门法

从民事诉讼法调整的社会关系来看,它属于部门法,它调整的是民事诉讼关系,是社会关系中具有自身特点的一类社会关系,由此决定民事诉讼法是一个独立的法律部门。

(3)民事诉讼法是程序法

从民事诉讼法的内容来看,它规定的主要是程序问题,属于程序法。

(4)民事诉讼法是公法

①从民事诉讼法调整的法律关系以及规范的对象来看,它属于公法。

②作为专门调整民事诉讼法律关系主体(包括法院)的诉讼行为及其相互关系的部门法,民事诉讼法与规范平等主体之间的民事权利义务关系的私法不同,其性质属于公法。

3.民事诉讼法的效力

民事诉讼法的效力,是指民事诉讼法对什么人、什么事、在什么时间和空间发生效力。民事诉讼法的效力也称民事诉讼法的适用范围。

(1)对人的效力

①民事诉讼法对人的效力,是指民事诉讼法对哪些人具有约束力。

②根据我国《民事诉讼法》第4条的规定,凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼的当事人都应适用我国民事诉讼程序。因此,无论是中国公民、法人或其他组织,还是外国人、无国籍人、外国的企业和组织,只要在我国法院进行民事诉讼,就必须适用我国的民事诉讼法。

理解小贴士

(1)在我国法院进行涉外民事诉讼时,根据冲突规范或当事人意思自治,可以选择适用外国的实体法和仲裁法。但诉讼法只能适用中国法。

(2)民事诉讼实质上是利用国家审判权来解决平等主体之间民事纠纷。其本质在于解决民事纠纷,这一点与特别程序、督促程序、公示催告程序相区别。其解决纠纷的方式在于国家审判权的行使,这一点与人民调解、仲裁等程序相区别。

(3)民事程序包括两大类,一是诉讼案件,二是非诉讼案件,即非讼程序。简单区分如下,诉讼案件,包括一审程序、二审程序和再审程序,他们的共同特点是解决当事人之间的民事权利义务纠纷;而非讼程序包括特别程序(但选民资格案件除外)、督促程序、公示催告程序,非诉讼程序的共同特点是并不解决民事纠纷,只是由法院确认某种事实状态。

在2012年司法考试中对该考点予以了明确考查,而且掌握好该考点对以后很多知识点的掌握有很大帮助,详见后文叙述。

(2)对事的效力

适用民事诉讼法审理的案件包括:

①因民法、婚姻法、收养法、继承法等民事实体法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系发生的民事案件;

②因经济法、劳动法调整的社会关系发生的争议,法律规定适用民事诉讼程序审理的案件;

③适用特别程序审理的选民资格案件和宣告公民失踪、死亡等非诉案件;

④按照督促程序解决的债务案件;

⑤按照公示催告程序解决的宣告票据和有关事项无效的案件。

(3)空间效力

凡是在中华人民共和国领域内进行民事诉讼均适用本法。因此,其空间效力及于整个中华人民共和国的领域。

(4)时间效力

即民事诉讼法的生效、失效以及有无溯及力的问题。我国现行民事诉讼法生效的时间是2012年8月31日。不同于实体法,民事诉讼法具有溯及力,即对于现行法生效以前已经进入民事诉讼程序尚未审理完毕的案件仍然有效,即应当适用新法。

4.民事诉讼法律关系

在理解民事诉讼法律关系的概念时,主要掌握两点:

(1)民事诉讼法律关系是发生在当事人、其他诉讼参与人与法院之间的诉讼权利与诉讼义务关系,如当事人递交起诉状与答辩状的行为、证人出庭作证的行为以及人民法院开庭审理的行为。法院内部行使职权所形成的关系并非民事诉讼法律关系,如法官汇报案件的行为、合议庭讨论案件的行为。

(2)民事诉讼法律关系的主体一方必须是法院。也就是说,民事诉讼法律关系的发生要么是在法院与当事人之间,要么是在法院与其他诉讼参与人之间,该法律关系的主体,其中之一必须是法院。

理解小贴士

民事诉讼法律关系并不等于民事法律关系,其区别有如下两点:

(1)主体不同。民事法律关系的主体主要是自然人、法人和其他组织:民事诉讼法律关系的主体一方是法院。

(2)内容不同。民事法律关系的内容是民事实体权利义务,民事诉讼法律关系的内容是诉讼权利义务。

二、民事诉讼法的基本原则

民事诉讼法的基本原则,是在民事诉讼的整个过程中,或者在重要的诉讼阶段,起指导作用的准则。

修改前的《民事诉讼法》特有的基本原则共有七项,包括同等原则和对等原则、辩论原则、处分原则、法院调解原则、诉讼权利平等原则、检察监督原则和支持起诉原则。修改后的《民事诉讼法》将诚实信用原则作为民事诉讼法的基本原则,与其他七项基本原则共同构成了民事诉讼法的八大基本原则。

1.同等原则和对等原则

(1)两者的概念

①同等原则是指在我国法院进行民事诉讼的外国人、无国籍人、外国企业和组织与我国公民、法人和其他组织享有同等的诉讼权利和义务。

②对等原则是指外国法院对我国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制,我国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利也采取相应措施加以限制。

(2)两者的区别

①同等原则体现的是国家之间相互提供诉讼上的方便,表明在通常情况下外国当事人与本国当事人在诉讼上的平等性,这也是国民待遇原则在民事诉讼中的具体运用,因此,同等原则的适用具有普遍性。

②对等原则是在一定条件下,国家之间对外国当事人在诉讼权利上的相互限制,因此,对等原则的适用具有针对性。但是,无论是同等原则还是对等原则,其本质上体现的都是国家主权原则。

2.辩论原则

根据《民事诉讼法》第12条的规定,人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。

(1)辩论的主体:当事人。

(2)辩论的时间:诉讼程序的始终。

(3)辩论的内容

①实体:案件事实的认定和法律的适用等。

②程序:法院有无管辖权、审判人员是否回避等。

(4)辩论的形式

①口头形式:如开庭审理中的法庭辩论。

②书面形式:如提交答辩状、代理词等。

(5)辩论的效力

当事人的辩论对法官的裁判具有约束力。辩论原则的约束性效力主要体现在以下方面:

①直接决定法律效果发生或者消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,没有在当事人辩论中出现的事实不能作为法院裁判的依据。

②当事人一方提出的事实,对方当事人无争议的,人民法院应将其作为裁判的依据。

③人民法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的证据。

3.诚实信用原则

(1)诚实信用原则的设立目的

①对于诚实信用原则,我国早在1986年于《民法通则》中确定了诚实信用原则为民法的基本原则,但民事诉讼法却一直没有规定诚信原则。

②在诉讼实践中,拖延诉讼、诉讼突袭、作伪证等违背诚实信用原则的情况屡见不鲜,严重影响了正常的民事诉讼秩序,阻碍了公民实现其合法权益。因此,无论从保证实体法的理念实现的角度,还是从实现诉讼法的独立价值的角度,都十分有必要将诚实信用原则作为民事诉讼法的基本原则,以防范上述行为的发生。

因此,本次《民事诉讼法》修改审时度势,将诚实信用原则作为我国《民事诉讼法》的一项基本原则。

(2)民事诉讼法中的诚实信用原则与民法中诚实信用原则的联系与区别

①两者的联系:

a.作为基本原则,两者都具有立法准则、行为准则和审判准则的功能。

b.两者都需要发挥维持当事人双方利益的平衡以及当事人利益与社会利益的平衡的功能。

②两者的区别:

a.约束力不同

民法作为行为规范和私法,较之于民事诉讼法更具有灵活性,给予民事主体以更多的选择权;对于民事诉讼法中的诚实信用原则将力求具体化、明确化。

b.规范主体不同

民法中的诚实信用原则主要规范的是做出民事行为的民事主体各方,而对于民事诉讼法中的诚实信用原则不仅将规范当事人以及诉讼参加人的诉讼行为,同时还将规范作为审判者的法官的审判行为。

(3)诚实信用原则的制度体现

①诉讼中

表现为禁止恶意诉讼。《民事诉讼法》第112条规定,如果当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式损害他人合法权益的,人民法院则应当驳回其诉讼请求,并且要根据情节的轻重,对其予以罚款、拘留等妨碍民事诉讼的强制措施,构成犯罪的,则要依法追究其刑事责任。

②执行中

表现为禁止逃避法律文书确定的义务。《民事诉讼法》第113条规定,在执行的过程中,如果被执行人与他人恶意串通,通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的,人民法院应当根据情节的轻重,对其予以罚款、拘留等妨碍民事诉讼的强制措施,对于构成犯罪的,要依法追究其刑事责任。

4.处分原则

根据《民事诉讼法》第13条第2款的规定,当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分原则是民事诉讼的核心,重点掌握处分原则的内容和具体体现:

理解小贴士

(1)近年来对于基本原则部分的考查主要集中在辩论原则和处分原则上,考生要结合实例判断法院的行为是否违反这两个原则,如超出当事人诉讼请求的裁判行为就是对处分原则的违反。

(2)辩论原则和处分原则有一定的联系,都有对法院权力予以限制的功能,但它们各自发挥的作用是不同的:辩论原则在于强调法院的裁判对象是当事人辩论的证据和事实;处分原则在于强调当事人是动态的诉讼程序的推进者,法院处于相对消极被动的地位。

5.法院调解原则

(1)法院调解原则概述

①法院调解既是民事诉讼法的一项基本原则,也是民事诉讼中的一项重要制度。

②法院调解是指在法院审判人员的主持下,双方当事人就他们之间发生的民事权益争议,通过自愿、平等地协商,互谅互让,达成协议,解决纠纷的诉讼活动和结案方式。

③根据《民事诉讼法》第9条的规定,人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。法院调解应遵循自愿、合法的原则进行。

④再根据《民事诉讼法》第122条的规定,当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。

为便于考生复习,我们在此把法院调解一章放到法院调解原则中一并论述。掌握这部分知识时可以结合最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《调解规定》)的相关内容。

(2)法院调解的适用情形

①法院可以调解的情形

法院对适用一审程序、二审程序和再审程序审理的民事案件都可以调解。

②法院应当先行调解的情形

a.适用一审程序审理的离婚案件;

b.适用简易程序审理的婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、诉讼标的额较小的纠纷。

③不适用法院调解的情形

a.适用特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件,婚姻关系、身份关系确认案件。

b.其他依案件性质、当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的民事案件。

c.进入执行程序的案件。

理解小贴士:执行中当事人可以和解,但法院不能主动调解。

(3)法院调解的程序

①法院调解的开始

当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。

②法院调解的进行

a.调解时当事人各方应当同时在场,根据需要也可以对当事人分别做调解工作。

理解小贴士:离婚案件中,当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的,除本人不能表达意志的以外,应当出具书面意见。

b.原则上对于应当公开审判的案件,法院在调解时也应公开进行;例外情形是,如果当事人申请不公开进行调解的,法院调解应当不公开进行。《调解规定》第7条,当事人申请不公开进行调解的,人民法院应当准许。调解时当事人各方应当同时在场,根据需要也可以对当事人分别作调解工作。

c.调解方案既可以由当事人自行提出,也可以由主持调解的人员提出,供当事人协商时参考。

d.人民法院可以邀请或委托与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织,和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。达成调解协议后,人民法院应当依法予以确认。

③法院调解的结束

a.基于当事人达成调解协议而结束。

b.双方未达成调解协议而结束。虽然经过调解,但是当事人最终未达成协议,根据自愿原则,人民法院不得强迫当事人继续进行,而应终止调解。在这种情况下人民法院应当继续审理,依法裁判,以保障当事人合法权益的及时实现。

(4)法院调解的后果

经法院调解达成协议或当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,送达双方当事人。

①当事人达成调解协议的处理

a.一般原则——法院应当根据调解协议制作调解书。

第一,调解协议达成后,调解书不是必须制作的,但如果当事人提出请求,法院应当制作;对于不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。

第二,法院制作调解书确认调解协议时,对于当事人在调解协议中约定的不同内容,应予准许、可以准许、不予准许的情形如下:

《调解规定》第11条,调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的,人民法院应当准许。

案外人提供担保的,人民法院制作调解书应当列明担保人,并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的,不影响调解书生效。

当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。

第三,调解协议有侵害国家利益、社会公共利益的;侵害案外人合法利益的;违背当事人真实意思的;违反法律、行政法规禁止性规定的,法院不予确认。

理解小贴士

例外——可以不制作调解书的情形:《民事诉讼法》第98条规定了“可以不制作调解书的情况主要包括:调解和好的离婚案件;调解维持收养关系的案件;能够即时履行的案件;其他不需要制作调解书的案件”。

b.特殊处理原则——法院不应当根据和解或调解协议制作判决书。

《调解规定》第18条,当事人自行和解或者经调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的,人民法院不予支持。

理解小贴士:例外——可以制作判决书的情形:

(1)无民事行为能力人的离婚案件。其法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的,可根据协议内容制作判决书。

(2)涉外民事诉讼中,经调解双方达成协议,应当制发调解书。当事人要求发给判决书的,可以依协议的内容制作判决书。

理解小贴士:《民事诉讼法》和《仲裁法》对调解达成协议后的处理的不同规定。根据《仲裁法》的规定,当事人经仲裁庭调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。

②当事人经调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔,人民法院应当及时判决。

③生效及救济。

a.调解书的生效要件

第一,原则——调解书在经双方当事人签收后发生法律效力。

第二,例外——当事人也可以约定在调解协议上签名或者盖章后,调解协议即发生法律效力。

当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效,经人民法院审查确认后,由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。在该种情形下,当事人拒收调解书的,不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的,另一方可以持调解书向人民法院申请执行。

理解小贴士:对于不需要制作调解书的协议,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。

b.下列情形不影响调解书的生效:

第一,当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的;

第二,对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的;

第三,案外人做担保人不签收调解书的。

c.救济途径

当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审。

(5)法院调解与诉讼和解的区别:

(6)法院调解与人民调解的区别:

6.其他基本原则

(1)《民事诉讼法》第8条,民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件。应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等。

(2)第14条,人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。

(3)第15条,机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。

(4)第235条,人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。

三、民事诉讼法的基本制度

民事诉讼法包括四项基本制度,合议制度、回避制度、公开审判制度和两审终审制度。该四项基本制度贯穿于整个民事诉讼法中,考生要注意掌握这些基本制度的体现和适用及其例外情形。

1.合议制度

(1)合议制的含义

①合议制是指由3个以上单数审判人员组成合议庭对民事案件进行审理的制度,按合议制组成的审判组织称为合议庭。

②合议制是相对于独任制而言的,独任制是由审判员一人对具体案件进行审理和作出裁判的制度。适用合议制还是独任制,由法院依法决定,这与仲裁程序不同。仲裁程序中是由双方当事人约定是由3名仲裁员还是1名仲裁员仲裁。

(2)合议制的适用

①必须适用合议制的案件:

a.发回重审和按照审判监督程序再审的案件,应当另行组成合议庭审理;

b.中级、高级和最高人民法院审理的一审、二审案件;

c.适用公示催告程序审理案件,判决宣告票据无效的,应当组成合议庭审理;

d.适用特别程序审理的选民资格案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭审理;

e.起诉时被告下落不明的案件,应当组成合议庭审理。

②合议制适用的例外——适用独任制的情形:

a.适用简易程序审理的案件;

b.适用特别程序审理的宣告失踪、宣告死亡案件。认定无民事行为能力或限制民事行为能力案件,认定财产无主案件。

(3)合议庭的组成

(4)合议庭评议

①合议庭评议实行少数服从多数原则。

②合议庭意见有重大分歧时,应提交审判委员会讨论决定。评议中的不同意见,必须记人笔录。

理解小贴士

审判委员会与合议庭在业务上是指导与被指导、监督与被监督的关系。审判委员会的决定合议庭必须执行。

(5)合议庭评议和仲裁庭评议的区别

仲裁庭评议也采取少数服从多数的原则,但当仲裁庭不能形成多数意见时,采用首席仲裁员的意见,仲裁员的不同意见“可以”记入笔录,持不同意见的仲裁员,可以在仲裁裁决书上签名,也可以不签名。

考点提示

尤其注意,简易程序和独任制是两个截然不同的概念,切莫混淆。其中,简易程序适用独任制,但是适用独任制的并不一定是简易程序,因为适用独任制的还有特别程序、督促程序、公示催告程序。

2.回避制度

(1)回避制度的含义

回避制度,是指为了保证民事案件的公正审理,要求符合法定回避情形的有关人员不得参与案件的审理活动或者其他诉讼活动的法律制度。

(2)回避适用的对象

回避适用的对象,包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人、法院其他工作人员。其中,审判人员包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员;法院其他工作人员,是指审判人员以外的在编工作人员。

理解小贴士

证人不适用回避。

刑事诉讼中回避的人员不包括“勘验人”(尽管刑事诉讼的证据中专门有“现场勘验”的内容)。

人民陪审员、书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定,但不属于审判人员和其他工作人员的,不适用2011年最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》(以下简称《回避规定》)第8、9条的规定。

《回避规定》第8条,审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后二年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。

审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后,不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人,但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。

本条所规定的离任,包括退休、调离、解聘、辞职、辞退、开除等离开法院工作岗位的情形。

本条所规定的原任职法院包括审判人员及法院其他工作人员曾任职的所有法院。

第9条,审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其所任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。

(3)回避的法定原因:

①是本案当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的;

②本人或者其近亲属与本案有利害关系的;

③担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的;

④与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的;

⑤本人与本案当事人、诉讼代理人之间存在其他利害关系,可能影响案件公正处理的;

⑥未经批准,私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的;

⑦为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人,或者为律师、其他人员介绍办理该案件的;

⑧接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益,或者要求当事人及其委托的人报销费用的;

⑨接受本案当事人及其委托的人的宴请,或者参加由其支付费用的各项活动的;

⑩向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品,或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予好处的。

⑪《民事诉讼法》第44条,审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:

a.是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;

b.与本案有利害关系的;

c.与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。

审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的,应当依法追究法律责任。前三款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

⑫《回避规定》第1条,审判人员具有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避:

a.是本案的当事人或者与当事人有近亲属关系的;

b.本人或者其近亲属与本案有利害关系的;

c.担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的;

d.与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的;

e.与本案当事人之间存在其他利害关系,可能影响案件公正审理的。

本规定所称近亲属,包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。

⑬《回避规定》第2条,当事人及其法定代理人发现审判人员违反规定,具有下列情形之一的,有权申请其回避:

a.私下会见本案一方当事人及其诉讼代理人、辩护人的;

b.为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人、辩护人,或者为律师、其他人员介绍办理该案件的;

c.索取、接受本案当事人及其受托人的财物、其他利益,或者要求当事人及其受托人报销费用的;

d.接受本案当事人及其受托人的宴请,或者参加由其支付费用的各项活动的;

e.向本案当事人及其受托人借款,借用交通工具、通讯工具或者其他物品,或者索取、接受当事人及其受托人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的;

f.有其他不正当行为,可能影响案件公正审理的。

(4)回避的程序

①回避的形式

a.当事人申请回避;

b.审判人员或其他人员自行回避。

我国实行有因回避,即申请回避时应说明理由。

②申请回避的时间

申请回避应在案件开始审理时提出:回避事由在案件审理后才知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。

③回避的决定

a.决定的期限

法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的3日内作出决定。

b.决定的方式

法院可以以口头或书面形式作出决定。

c.决定权的划分

因回避适用的对象不同,回避的决定权也不同:

第一,院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;

第二,审判人员(包括陪审员)的回避,由院长决定;

第三,其他人员(书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人)的回避,由审判长决定。

理解小贴士:刑事诉讼中其他人员的回避是由院长决定,而非审判长。

(5)回避的法律后果

①被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外。

②申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。法院应在3日内作出复议决定,并通知复议申请人。复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。

③无论最终是否回避都不影响已进行的诉讼程序的效力。如果法院决定被申请人回避,更换人员后,诉讼程序继续进行。这点与仲裁不同,仲裁中如果因回避更换仲裁员后,当事人可申请仲裁程序重新进行,仲裁庭也可以自行决定是否重新进行。

3.公开审判制度

公开审判制度是指人民法院审理民事案件,除法院规定的情况外,审判过程及结果应当向群众、社会公开。

(1)公开的含义

①公开的内容是指案件审判过程(主要是庭审过程和宣判过程),但不包括合议庭评议。无论是公开审理的案件还是不公开审理的案件,宣判时一律公开。

②公开的对象是指向群众公开和向社会公开(即向新闻媒体公开)。

(2)公开的例外情形

①一律不公开审理的案件:

a.涉及国家秘密的案件(包括党的秘密、政府的秘密和军队的秘密);

b.涉及个人隐私的案件;

c.法律另有规定的案件。

②可以不公开审理的案件:

a.离婚案件;

b.涉及商业秘密的案件。

对于这两类案件,如果当事人申请不公开审理,法院可以不公开审理。

(3)三大诉讼法及仲裁公开审判制度的比较:

考点延伸:公众查阅诉讼文书的权利(《民事诉讼法》156条,2012年修正案新增。公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但是涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。

考点提示:

第一,查阅范围:判决书、裁定书,而调解书不能查阅,考试中有可能出现调解书作为干扰选项,请考生留意细节;

第二,只能查阅生效的判决书、裁定书,未生效的法律文书不能查阅;

第三,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件,公众不能查阅。

对于查阅判决书、裁定书的申请,人民法院根据下列情形分别处理:

(1)判决书、裁定书已经通过信息网络向社会公开的,应当引导申请人自行查阅;

(2)判决书、裁定书未通过信息网络向社会公开,且申请符合要求的,应当及时提供便捷的查阅服务;

(3)判决书、裁定书尚未发生法律效力,或者已失去法律效力的,不提供查阅并告知申请人;(不符合查阅条件,不准许查阅)

(4)发生法律效力的判决书、裁定书不是本院作出的,应当告知申请人向作出生效裁判的人民法院申请查阅;(说明查阅应当向做出生效裁判的法院申请)

(5)申请查阅的内容涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的,不予准许并告知申请人。(不符合查阅条件,不准许查阅)

4.两审终审制度

两审终审制度是指一个民事案件经过两级法院审理就宣告终结的制度。

(1)两审终审的含义

两审终审并不等于所有的民事案件都必须经过两级法院的审理,而是说一般情况下最多经过两级法院就应宣告终结。

(2)两审终审的例外——一审终审

在一审终审制度下,当事人不能提起上诉,案件经过一级法院的审理即告终结。其案件类型主要包括以下三种情形:

①最高人民法院作为一审法院审理的案件。

《民事诉讼法》第155条,最高人民法院的判决、裁定,以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定。

②人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件。

理解小贴士:在破产还债案件中,当事人对驳回破产申请的裁定可以上诉。《民事诉讼法》第178条,依照本章程序审理的案件,实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理。

③小额诉讼案件。

《民事诉讼法》第162条,基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。

四、诉

1.诉的含义与特征

(1)诉的含义

诉是指民事争议发生时一方当事人针对纠纷的另一方当事人向人民法院提出的关于解决争议的请求。在理解这一概念时,注意诉在本质上包含两方面内容:

①在程序意义上,当事人请求法院启动审判程序,即程序意义上的诉,与起诉权相对应;

②在实体意义上,请求法院满足自己的诉讼请求,即实体意义上的诉,与胜诉权相对应。

(2)诉的特征

①诉的主体:当事人。

②诉的内容:民事权益争议。

③诉的对象:具有特定性,是当事人向人民法院提出请求。

2.诉的要素——主体、标的和理由

(1)诉的主体

①诉的主体,即诉的当事人,是指为解决民事权利与义务争议而参加诉讼的原告及其相对人。

②诉的主体是否适格是法院审理案件时首先要解决的问题。

(2)诉的标的

诉的标的,也称诉讼标的,即当事人之间发生争议并提请人民法院裁判的实体权利义务关系。

①诉讼标的与诉讼标的物的区别

a.诉讼标的是当事人之间发生争议的民事权利义务关系;诉讼标的物是当事人之间争议的实体权利与义务关系所指向的对象。

b.诉讼标的存在于每一个诉中;而诉讼标的物只在财产案件中存在。例如,在不涉及财产分割的离婚诉讼中就只有诉讼标的,而没有诉讼标的物。

②诉讼标的与诉讼请求的区别与联系

a.诉讼标的是当事人之间发生争议的民事权利义务关系;诉讼请求则是当事人通过人民法院向对方当事人所主张的具体权利。

b.在诉讼过程中,诉讼标的不允许任意变更,而诉讼请求可以变更。

c.变更诉讼标的意味着形成了一个新的诉讼法律关系;而诉讼请求的变更并不能引起诉讼法律关系的变更。

考点提示

诉讼标的这一考点在司法考试中经常考,主要考查诉讼标的的判断,考生要注意掌握诉讼标的、诉讼标的物、诉讼请求三个概念的区别。

①诉讼标的:是指当事人之间发生争议,并请求法院作出裁判的实体法律关系;在司法考试中,考生掌握诉讼标的是当事人之间的实体法律关系即可;

②诉讼标的物:当事人争议的实体法律关系所指向的对象;

③诉讼请求:当事人基于实体法律关系(诉讼标的)而请求法院所作出的特定裁判。

理解小贴士

诉讼请求可以变更也是有一定的限制条件的,原则上只能在举证期限届满前,当事人可以自由变更诉讼请求。但存在两种特殊情形:(1)诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求;(2)当事人起诉时发生请求权竞合的情况并作出选择后,在一审开庭以前又变更诉讼请求的,人民法院应当准许。

d.针对一个诉讼标的,可以提出多个不相冲突的诉讼请求。

理解小贴士

在识别题目中给出案例的诉讼标的和诉讼请求时,一般诉讼标的都隐含其中,需要自己提炼,而诉讼请求则皆在案例中有提及。

(3)诉的理由

①诉的理由是指当事人提出诉的事实与法律依据。事实依据包括两类:

a.引起民事法律关系发生、变更或消灭的事实;

b.权利受到侵害或法律关系发生争议的事实。

②诉的理由可能根据诉讼请求的变更而变更。

3.诉的种类

按照当事人诉讼请求的目的和内容的不同。可以将诉分为三种:确认之诉、变更之诉与给付之诉。

(1)确认之诉

确认之诉,是指当事人向法院提出的要求确认某种法律关系存在或不存在的诉。

①确认之诉的特点

当事人只对某种法律关系是否存在有争议,因此提交法院进行确认,但并不要求法院对之变更。

②确认之诉的分类

根据确认之诉的性质,可以将其分为:

a.肯定的确认之诉,是指原告起诉要求法院确认其主张的法律关系存在的诉讼。

b.否定的确认之诉,是指原告起诉要求法院确认其主张的法律关系不存在的诉讼。

(2)给付之诉

给付之诉,是指当事人向法院提出的,要求法院责令义务人履行一定的实体义务,以实现自己合法权益的请求。

①给付之诉的特点

给付之诉的法院判决具有执行力,一方当事人不履行给付义务时,另一方当事人可以将判决作为据以执行的法律文书申请强制执行。

②给付之诉的分类

根据给付的内容,可以将其分为:

a.物的给付之诉,是指原告要求被告履行的给付义务是给付一定数额的货币或财产。

b.行为的给付之诉,是指原告要求被告履行的给付义务是为或不为某种特定的行为。

给付之诉中给付的内容可能是财物,如给付价款、交付货物等,也有可能是行为。如果给付的内容是行为的话,可以是积极的作为,如赔礼道歉,也可以是消极的不作为,如停止侵权。

(3)变更之诉

变更之诉,又称形成之诉,是指当事人向法院提出的改变或消灭现存的某种法律关系的请求。变更之诉的特点如下:

①提起变更之诉的当事人对现存的某种法律关系无争议,只是请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系。

②在法院判决生效之前,现存的法律关系依然有效。

(4)确认之诉、给付之诉和变更之诉的区别和联系

考点提示

一个法律关系包含主体、客体和内容三个方面,原告的诉讼请求如是对既存的法律关系中该三项之一项进行变更即为变更之诉。

1.对客体进行变更的,如:离婚、解除合同(将此种法律关系从有变为无);

2.对主体进行变更的,如张三起诉李四要求将婚生子张小三判归自己抚养(对抚养权法律关系的主体进行变更,即将既存的李四与张小三的抚养权法律关系变更为自己与张小三之间的抚养权法律关系);

3.对内容的变更。

4.反诉

(1)反诉的含义

反诉是指在诉讼进行过程中,本诉被告针对本诉原告向受理本诉的人民法院提出的与本诉具有牵连关系的,目的在于抵销或者吞并本诉原告诉讼请求的独立的反请求。

(2)反诉制度的目的

①提高诉讼效率,利用同一诉讼程序解决相关性的纠纷;

②避免裁判结果相抵触。

(3)反诉的特征

①反诉本身具有独立性

反诉不因本诉的消灭而消灭,即本诉的诉讼请求被放弃或撤回,法院仍要对反诉的诉讼请求进行审理并作出裁判。

②反诉目的的对抗性

被告提起反诉的目的,在于抵消或者吞并原告提起之诉,使原告败诉,以保护自己的合法权益。

③反诉主体的同一性和特定性

反诉中仅仅是当事人双方的地位发生转换,本诉的被告成为反诉的原告,本诉的原告成为反诉的被告。

(4)提起反诉的条件

①提出主体:须由本诉的被告向本诉的原告提出。

②提出期间:须在本诉进行中提出。

a.反诉应当在举证期限届满前提出。

b.当事人在二审中也可以提出反诉,但根据两审终审的要求,二审法院只能在自愿、合法的基础上进行调解,调解不成,应当告知被告另行起诉。

③管辖法院:须向受理本诉的法院提出,且不违反专属管辖的规定。

④适用程序:须与本诉适用同一诉讼程序。

⑤与本诉的关系:须反诉与本诉之间有牵连关系。

反诉与本诉的牵连关系是判断是否构成反诉的难点与根本点。这种牵连性通常表现为两个方面:

a.反诉与本诉请求是基于同一个法律关系而产生的目的相对抗的实体请求,如在买卖合同法律关系中原告请求交付标的物的本诉和被告请求支付价款的反诉;

b.反诉与本诉请求是基于相牵连的不同法律关系而产生的目的相对抗的实体请求,如原告请求腾退房屋的本诉和被告请求确认房屋归其所有的反诉。

(5)反诉与反驳的区别

5.诉的合并与分离

(1)诉的合并

诉的合并,是指法院将两个或两个以上彼此之间有牵连的诉合并到一个诉讼程序中审理和裁判。具体如下:

(2)诉的分离

诉的分离,是指法院将原先合并审理的几个诉,分开进行审理。当事人和法院在诉的分离前已实施的诉讼行为,在诉的分离后的审理中依然有效。

配套考试学习软件