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[电子书]2018年国家司法考试民法考试讲义复习笔记考试题库

2018年国家司法考试民法考试讲义复习笔记考试题库
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出版社:冲刺宝典
版次:1 资料更新时间:2018-01-07 14:53
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第一篇 核心讲义

第一部分 民法通则

第一章 民法基础理论

一、民法的调整对象

民法的调整对象是平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的人身关系和财产关系。

1.民法调整的是平等主体间的关系

平等主体之间必须互不支配、互不管理、互不隶属、互相独立。

2.民法调整的是平等主体间的人身关系和财产关系

(1)人身关系,是指没有直接财产内容,但具有人身属性的社会关系,包括人格权和身份权,统称为人身权。

(2)财产关系,是指人们在生产与生活中形成的具有财产内容的关系,主要包括物权和债权。人身关系一旦被侵害而产生赔偿责任,则赔偿责任属于财产关系,而不再是人身关系。

由此,民法的最主要内容分成人身权、物权、债权三个部分。

二、民法的基本原则

民法的基本原则,是指民法规范确立的在调整平等主体间的人身关系和财产关系时应坚持的指导原则,是民事主体进行民事活动时应遵循的基本准则。

1.意思自治原则

意思自治原则,是指行为人自主决定参与民事法律关系,任何人不得干预强迫的原则,又称自愿原则。它是民法作为私法的最重要原则,意思自治原则的内涵主要包括:

(1)自主参与

  行为人自己决定是否参与民事法律关系,与什么样的人进行民事法律关系,参与什么样的民事法律关系以及以何种形式参与民事法律关系。

自主参与的核心是行为人自愿参与到以民事权利和民事义务为内容的法律关系中。给自己设定义务,并因此而享有可能产生的权利。与此相反,欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解则是违反自主参与的,因此不符合意思自治。

(2)自己责任

行为人自己承担因自主参与民事法律关系而发生的有利的或不利的民事法律后果。

(3)内容合法

意思自治的内容不得违反法律的禁止性规定或强制性规定。

2.诚实信用原则

诚实信用原则,是指民事主体应当诚实行使权利,信用履行义务的原则。诚实信用原则的内涵主要包括:

(1)订约时诚实信用

在订约时,行为人应当诚实行事,不欺不诈。如因为一方恶意磋商或欺诈等导致合同不成立或者无效,要承担缔约过失责任。

(2)履约时诚实信用

在订约后,重信用,自觉按照约定全面适当履行义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

(3)解释合同时诚实信用

《合同法》第125条第1款规定,当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。

(4)弥补法律规定的不足时诚实信用

3.公平原则

公平原则,是指民事活动应当遵循权利义务相一致的原则确定当事人间的关系,当利益发生冲突时,按照权利义务均衡来判断处理。当民法规范无明确规定时,可以根据公平原则设立、变更和终止民事法律关系。公平原则的内涵主要包括:

(1)在权利的享有和义务的承担上,应当公平合理,不能厚此薄彼,显失公平。

(2)在民事责任的承担上,应当公平合理。一般情况下,民事责任适用过错责任原则,责任与过错的程度应当相适应。双方对造成损失都没有过错的,按照公平责任原则合理分担损失。

(3)在司法机关处理民事纠纷时,应当公平合理。特别是在法律缺乏明确规定时,法官应当本着公平和正义的观念进行妥当裁量。

4.等价有偿原则

等价有偿原则,是指民事主体在从事民事活动时,除法律另有规定或者当事人另有约定外,应当按照等价的要求,从对方处获得利益,则应向对方支付相应的对价。等价有偿原则的内涵主要包括:

(1)民事主体双方的利益和负担应当基本相当,达到等价状态。不过,等价并不是绝对相等,而只是不应当显失公平。

《民通意见》第72条规定,一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。

(2)民事主体从对方处取得利益,除法律规定或者当事人约定以外,应当支付一定的对价。

(3)民事主体的权益受到损害,致害方应当给予相应的赔偿或者补偿。

5.遵守法律、社会公德、社会公共秩序原则。

该原则要求民事行为应遵守国家法律、社会公德,不得违背社会的善良风俗、通常的伦理道德,不得损害社会的公共秩序。

6.禁止权利滥用原则

禁止权利滥用原则,是指民事主体行使民事权利,不得损害他人、社会以及国家利益。

三、民事法律关系

民事法律关系,是指由民事法律规范确认、保护和调整的社会关系的总称,包括人身关系和财产关系两种。

1.民事法律关系的产生原因

民事法律关系的产生原因:出现了民事法律事实。没有民事法律事实不可能产生民事法律关系。

能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的现象,统称为民事法律事实,它分为两类:

(1)事件

是指与人的意志无关、能够引起民事法律后果的客观现象,又称自然事实。如人的出生、死亡、时间的经过、不可抗力或意外事件等,都可能导致民事法律关系产生、变更或终止。

(2)行为

行为是指人的有意识活动,并导致出现相应的民事权利和义务,可以分为:

①因意思表示而引起的表意行为也即民事行为,如买卖行为、抛弃所有权行为等。

②不是因意思表示而引起的非表意行为也即事实行为两种,如侵权行为、无因管理等。

因为法律的规定而非当事人的意思表示引起相应的民事法律关系,产生相应的民事权利义务。

《侵权责任法》第6条规定,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。

第7条规定,行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。

《民法通则》第93条,没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

2.民事法律关系主体

民事法律关系主体解决的是参与民事法律关系的人的问题,包括自然人、法人、其他组织三种类型。

3.民事法律关系客体

民事法律关系的客体是指民事主体产生相互关系的客观对象,包括物、行为、智力成果三种。物是物权的客体,行为是债权的客体,智力成果是知识产权的客体。

(1)第一种:物

①物的特性:

a.存在于人身之外。

  所以自然人的活体或者肢体器官不是民法上的物。

b.能为人所实际控制或支配。

所以阳光、空气等不能为人所实际控制或支配的事物不是民法上的物。

c.能满足人的社会需要。

能够满足人社会需要的物不以有形为限,无形的东西也可能成为民法上的物,如电流、电磁波等。

②物的主要分类:

a.动产与不动产。

分类的标准是,以物是否能移动并且移动是否损害其价值为标准。

第一,动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物,

第二,不动产是指不能移动或移动会损害其用途或价值的物。

动产与不动产,是法律上对物进行的最重要的分类。区分动产与不动产的主要法律意义在于物权变动的方法不同。不动产以登记为物权变动的方法,动产以交付为物权变动的方法。

b.流通物、限制流通物与禁止流通物。

区分的标准是,法律是否允许物在民事主体之间依法定程序自由流转。禁止流通物在民事主体间的流转是无效的,限制流通物在民事主体间的流转要遵循严格的法律限制,否则也是无效的。

c.特定物与种类物。

分类的标准是物是否具有独立的特征或者是否经权利人指定而特定化。

第一,特定物是指物本身具有独立的特征,或者被权利人特定化,不能以其他物所替代的物。包括独一无二的物和从某类物中根据民事主体的意思而特定化了的物。

第二,种类物是指具有共同的特征,能以品种、规格、质量或度量衡加以确定的物。

该区分的意义在于物的特定与否往往决定民事法律关系的设定和履行。

d.可分物与不可分物。

分类的标准是,物能否分割以及分割是否损害其用途及价值。

可分物与不可分物区分的主要法律意义在于,便于共有财产的分割。当数人共有一物时,若物为可分物,财产分割时可以采取实物分割的方法;若物为不可分物,只能采取变价分割或作价补偿其他共有人的方法分割。

e.主物与从物。

根据两个物在客观上相互独立,而在用途上又相互联系的标准,可以把物划分为主物与从物。区分主物与从物应把握以下几点:

第一,从物与主物同属于一人。分属于不同主体的物不能构成主物与从物关系。

第二,从物须具有独立性,不是主物的组成部分。如窗户和房子间就不是从物与主物关系,因为窗户属于房子的组成部分。

第三,从物在两个物的结合使用中处于附属地位,发挥的是次要功用,如遥控器相较于电视机。

第四,主物与从物必须结合使用,才能发挥一个观念上的整体的作用,如电视机和遥控器。

主物与从物区分的法律意义主要在于:在法律没有相反规定或当事人没相反约定时,基于主物而发生的法律后果及于从物。

《合同法》第164条,因标的物的主物不符合约定而解除合同的,解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的,解除的效力不及于主物。

《担保法解释》第63条,抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。

《物权法》第115条,主物转让的,从物随主物转让,但当事人另有约定的除外。

f.原物与孳息。

第一,原物是指依照法律规定或依其自然性质产生新物的物

第二,孳息是指因物或权益而生的收益。孳息分为天然孳息和法定孳息,天然孳息是指依照物的自然属性而产生的收益物,如梨树结的梨、鸡下的蛋等。法定孳息是指依照法律规定产生的收益物,如利息、租金等。

《物权法》第116条,天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。

法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。

(2)行为

作为民事法律关系客体的行为,专指债务人为实现债权人权利所为的给付,也称给付行为。这种给付行为是在民事法律关系产生后,民事权利和民事义务已经确定的前提下,行为人产生相互关系的客观对象,其发挥的功能与同为民事法律关系客体的物是一样的,只不过一个是以物作为客体,一个是以行为作为客体而已。

(3)智力成果

智力成果是知识产权的客体。在我国目前的法律范畴内,智力成果主要指著作权法中的作品、专利法中的发明创造、商标法中的商标等。

需要注意的是,知识产权所保护的是一种智力信息,而不是智力信息所依附的载体。

4.民事法律关系内容

民事法律关系内容包括民事权利和民事义务两个方面。

(1)民事权利

民事权利,是指民法赋予民事主体实现其民事利益的行为限度。对于民事权利,重点掌握它的分类及认定。民事权利的主要类型有:

①财产权与人身权

分类的标准是民事权利所体现的利益。其中,人身权包括人格权和身份权;财产权包括物权、债权等。

②支配权、请求权、形成权、抗辩权

分类的标准是民事权利的作用。

a.支配权,是指权利人可以直接支配权利客体,而具有排他性的权利。物权是典型的支配权。

b.请求权,是指权利人要求他人为特定行为(作为或不作为)的权利。债权是典型的请求权。

c.形成权,是指权利人以自己单方的意思表示,使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。如追认权、撤销权、解除权等。

d.抗辩权,是指对抗他人权利行使的权利,抗辩权的效力在于阻止请求权的效力。双务合同中的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权,一般保证人的先诉抗辩权等,都是抗辩权。

《合同法》第66条规定,当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。

第67条规定,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

第68条第1款规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:

(一)经营状况严重恶化;

(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

(三)丧失商业信誉;

(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。(不安抗辩权)

《担保法》第17条第2款,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。

③绝对权与相对权

以民事权利的效力范围为标准,民事权利可分为绝对权与相对权。

a.绝对权

绝对权,是指可以请求义务人不为一定行为,并可以对抗不特定人的权利。绝对权有两个特征:一是权利人无须通过义务人的行为,自己可以直接实现其权利;二是义务主体是不特定的,因此又称对世权。人身权、物权属于绝对权。

b.相对权

相对权,是指须通过义务人为一定行为才能实现,并仅能对抗特定人的权利。相对权有两个特征:一是权利人自己不能直接实现其权利,必须通过义务人的行为其权利才能实现;二是只能请求特定的人为一定行为,该权利只能对抗特定的人,又称对人权。债权属于相对权。

《合同法》第64条,当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。

第65条,当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。

④主权利与从权利

以权利间的依存关系为标准,民事权利可分为主权利与从权利。主权利是不依赖其他权利而能够单独存在的权利;从权利则相反,如建设用地使用权与地役权之间、债权与担保权之间就是主权利与从权利关系。主权利与从权利的主从性主要体现在:

a.主权利存在,从权利才能存在。主权利因履行、抵销、免除等原因消灭时,从权利同时消灭。

b.从权利不能与主权利分离而单独转让。

《物权法》第164条,地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让,但合同另有约定的除外。

《担保法》第50条,抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

第52条,抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。

第74条,质权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,质权也消灭。

(2)民事义务

民事义务的主要分类是:

①法定义务与约定义务

法定义务,是指民事法律规定民事主体应负的义务。

约定义务,是由当事人协商确定的义务。约定的义务不违法即受法律保护。

②积极义务与消极义务

积极义务,是指义务人应作出积极行为的义务,又称作为义务。

消极义务,是指义务人必须为消极行为或容忍他人的行为,又称不作为义务。如下述规定即是关于消极义务:

《合同法》第79条,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:

(一)根据合同性质不得转让;

(二)按照当事人约定不得转让;

(三)依照法律规定不得转让。

③基本义务与随附义务

基本义务是指为实现合同目的而须履行的义务。

随附义务是指合同目的之外,但又有助于合同目的根本实现的义务。

其中,基本义务又包括主给付义务和从给付义务。主给付义务是指特定债性质上所固有的决定其属于这种债类型的基本义务。从给付义务是指没有独立义务地位而辅助主给付义务以确保债权人利益最大满足的义务,如买卖合同中出卖人向买受人交付电视机的同时应当一并交付电视机的说明书。

《合同法》第135条,出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务。

附随义务是指在债务人的给付义务外,基于诚实信用原则,债务人应履行的照顾、保管、协助、说明等义务。如买卖合同中出卖人向买受人交付电视机的同时,依据交易习惯等还应当告知买受人,电视机使用时应避免潮湿雷击等。

第136条,出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

理解小贴士:对民事法律关系应从产生原因、主体、客体和内容等方面要全面深入理解。

比如下面这道真题就深入考查了这些方面的内容:

关于民事法律关系,下列哪一选项是正确的?

A.民事法律关系只能由当事人自主设立

B.民事法律关系的主体即自然人和法人

C.民事法律关系的客体包括不作为

D.民事法律关系的内容均由法律规定 

【答案】C查看答案

四、民事责任

民事责任是民事法律关系产生后,违反民事义务所应承担的后果。大家应当通过掌握民事责任的类型,从而掌握各类责任的基本内涵。

1.财产责任与非财产责任

民事责任按其救济方式的不同可以分为财产责任和非财产责任。

(1)财产责任

财产责任是指民事责任人负担财产上不利后果,补偿受害人损失的责任。例如,返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金等。按债务人对其财产所负债务的责任形态,其可以进一步分为无限责任和有限责任:

①无限责任,是指债务人以其全部财产对其债务负责的责任。

《个人独资企业法》第2条,本法所称个人独资企业,是指依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

②有限责任,是指债务人仅以特定财产为限,对其债务负责的责任。在有限责任中,如果债务人的特定财产不足以清偿债务的,不得用其他财产来清偿。由于这种责任承担方式不利于债权的保护,因此,有限责任应当以法律规定为限,否则即为无限责任。

《公司法》第3条第2款,有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

(2)非财产责任

非财产责任,指由责任人以非财产方式承担预防或者消除受害人损害后果的民事责任,如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。

《民法通则》第134条,承担民事责任的方式主要有:

(一)停止侵害;

(二)排除妨碍;

(三)消除危险;

(四)返还财产;

(五)恢复原状;

(六)修理、重作、更换;

(七)赔偿损失;

(八)支付违约金;

(九)消除影响、恢复名誉;

(十)赔礼道歉。

以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。

人民法院审理民事案件,除适用上述规定外,还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

2.按份责任、连带责任与补充赔偿责任

民事责任按照承担主体的多少可以分为单独责任和共同责任。单独责任是由一人承担的民事责任;共同责任是二人以上共同承担的民事责任。共同责任,按责任人之间对债务的关联程度,又可以分为按份责任和连带责任。

(1)按份责任

按份责任,是指多个责任人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任。

各个责任人仅就自己所负担的责任份额承担责任,当其承担了其所负的责任份额时,其民事责任即告消灭,所以又称分割责任。

《侵权责任法》第12条,二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。

(2)连带责任

连带责任,是指多个责任人之间对责任的承担有连带关系的民事责任。

理解小贴士:连带责任在法律规定或者当事人约定时适用,否则推定为按份责任。

连带责任具有对内和对外两种效力:

①对内的效力

即各责任人之间的权利义务关系。对于连带责任人之一人因清偿、提存、抵销、混同、免除以及诉讼时效完成等而使责任部分或全部终止的,对全体责任人发生效力,其他责任人得免除向权利人承担责任。

②对外的效力

即各责任人与权利人之间的关系。各连带责任人都有义务向权利人承担责任,在权利人向责任人之一或数人甚至全部,请求承担全部或一部分责任时,被请求的责任人不得以超过自己应当承担的部分为由,予以拒绝。

《物权法》第102条,因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务,共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。

《担保法》第12条,同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

(3)补充赔偿责任

补充赔偿责任,是指在第一责任人的财产不足以承担应负的民事责任时,由负补充赔偿责任的人承担余下责任的民事责任。补充赔偿责任人承担责任后,可以向第一责任人追偿。

《侵权责任法》第37条,宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。

3.过错责任、无过错责任与公平责任

民事责任按照责任的构成是否以当事人的过错为要件,可以分为过错责任、无过错责任和公平责任。

(1)过错责任

指因行为人过错致人损害时应当承担的责任,一般侵权责任以当事人有过错为要件。过错包括故意和过失。

《侵权责任法》第6条,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。

(2)无过错责任

指行为人只要给他人造成损害,不问其主观上是否有过错,都应当承担的责任。无过错责任在法律有明确规定的前提下适用。

《合同法》第107条,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《侵权责任法》第7条,行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。

(3)公平责任

指当事人对造成的损害都无过错,而又不能适用无过错责任,但如不赔偿受害人遭受的损失又显示公平的情形下,则根据实际情况由当事人分担的责任。

《侵权责任法》第24条,受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。

考查小贴士

1.本章五年共考查3分。主要涉及对民法基本原则、民事法律关系与民事责任的考查。考生应重点把握以下内容。

(1)民法基本原则:这部分常常会结合具体制度对意思自治、诚实信用原则进行考查。

(2)民事法律关系:这部分通常会结合意思表示的内容考查是否在当事人之间形成了民事法律关系。

(3)民事责任:这部分通常结合具体制度对当事人应否承担以及如何承担民事责任进行考查。

(4)最后应注意,此部分是民法最基础性的部分,其中涉及的原则性问题贯穿民法始终,因此,考生应加强对此部分的理解。

2.本章近5年的已考考点与已考法条归纳总结:

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