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[电子书]2018年国家司法考试卷四:实例案例分析历年真题视频详解

2018年国家司法考试卷四:实例案例分析历年真题视频详解
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2015年国家司法考试《卷四:实例(案例)分析》真题及详解[视频讲解]

一、(本题20分)

材料一:法律是治国之重器,法治是国家治理体系和治理能力的重要依托。全面推进依法治国,是解决党和国家事业发展面临的一系列重大问题,解放和增强社会活力、促进社会公平正义、维护社会和谐稳定、确保党和国家长治久安的根本要求。要推动我国经济社会持续健康发展,不断开拓中国特色社会主义事业更加广阔的发展前景,就必须全面推进社会主义法治国家建设,从法治上为解决这些问题提供制度化方案。(摘自习近平《关于<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>的说明》)

材料二:同党和国家事业发展要求相比,同人民群众期待相比,同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比,法治建设还存在许多不适应、不符合的问题,主要表现为:有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿,针对性、可操作性不强,立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出;有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重,执法体制权责脱节、多头执法、选择性执法现象仍然存在,执法司法不规范、不严格、不透明、不文明现象较为突出,群众对执法司法不公和腐败问题反映强烈。(摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》)

问题:

根据以上材料,结合全面推进依法治国的总目标,从立法、执法、司法三个环节谈谈建设社会主义法治国家的意义和基本要求。

答题要求:

1.无观点或论述、照搬材料原文的不得分;

2.观点正确,表述完整、准确;

3.总字数不得少于400字。

【分析】十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,不仅是2015年司法考试的热点,还将是2016年司法考试的重点。关于全面推进依法治国,主要是从立法、执法、司法等方面来确保实现。

【考点】全面推进依法治国的总目标;形成完备的法律规范体系的意义和基本要求;建设法治政府的意义和基本要求;公正司法的意义和基本要求

答:依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障,是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。事关我们党执政兴国,事关人民幸福安康,事关党和国家长治久安。全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦,全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度,提高党的执政能力和执政水平,必须全面推进依法治国。

(1)全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。即在党的领导下,坚持中国特色社会主义制度,贯彻中国特色社会主义法治理论,形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系,形成完善的党内法规体系,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,促进国家治理体系和治理能力现代化。

(2)从立法环节来看,建设社会主义法治国家首先要完善以宪法为核心的法律体系,加强宪法实施。法律是治国之重器,良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系,必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用,抓住提高立法质量这个关键。形成完备的法律规范体系,要恪守以民为本、立法为民理念,贯彻社会主义核心价值观,使每一项立法都符合宪法精神。要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程,完善立法体制机制,坚持立改废释并举,增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。其基本要求包括四方面的内容:①健全宪法实施和监督制度;②完善立法体制;③深入推进科学立法、民主立法;④加强重点领域立法,依法保障公民权利。

(3)从执法环节来看,建设社会主义法治国家要深入推进依法行政,加快建设法治政府。法律的生命力和法律的权威均在于实施。建设法治政府要求在党的领导下,创新执法体制,完善执法程序,推进综合执法,严格执法责任,建立权责统一、权威高效的依法行政体制,加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。其基本要求包括:①依法全面履行政府职能,完善行政组织和行政程序法律制度,推进机构、职能、权限、程序、责任法定化;②健全依法决策机制;③深化行政执法体制改革;④坚持严格规范公正文明执法;⑤强化对行政权力的制约和监督;⑥全面推进政务公开。

(4)从司法环节看,建设社会主义法治国家要保证公正司法,提高司法公信力。公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用,司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制。规范司法行为,加强监督,让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。具体来说,要做到:①完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度;②优化司法职权配置;③推进严格司法;④保障人民群众参与司法;⑤加强人权司法保障;⑥加强对司法活动的监督。

二、(本题23分)

案情:高某(男)与钱某(女)在网上相识,后发展为网恋关系,其间,钱某知晓了高某一些隐情,并以开店缺钱为由,骗取了高某20万元现金。

见面后,高某对钱某相貌大失所望,相处不久更感到她性格古怪,便决定断绝关系。但钱某百般纠缠,最后竟以公开隐情相要挟,要求高某给予500万元补偿费。高某假意筹钱,实际打算除掉钱某。

随后,高某找到密友夏某和认识钱某的宗某,共谋将钱某诱骗至湖边小屋,先将其掐昏,然后扔入湖中溺死。事后,高某给夏某、宗某各20万元作为酬劳。

按照事前分工,宗某发微信将钱某诱骗到湖边小屋。但宗某得知钱某到达后害怕出事后被抓,给高某打电话说:“我不想继续参与了。一日网恋十日恩,你也别杀她了。”高某大怒说:“你太不义气啦,算了,别管我了!”宗某又随即打钱某电话,打算让其离开小屋,但钱某手机关机未通。

高某、夏某到达小屋后,高某寻机抱住钱某,夏某掐钱某脖子。待钱某不能挣扎后,二人均误以为钱某已昏迷(实际上已经死亡),便准备给钱某身上绑上石块将其扔入湖中溺死。此时,夏某也突然反悔,对高某说:“算了吧,教训她一下就行了。”高某说:“好吧,没你事了,你走吧!”夏某离开后,高某在钱某身上绑石块时,发现钱某已死亡。为了湮灭证据,高某将钱某尸体扔入湖中。

高某回到小屋时,发现了钱某的LV手提包(价值5万元),包内有5000元现金、身份证和一张储蓄卡,高某将现金据为己有。

三天后,高某将LV提包送给前女友尹某,尹某发现提包不是新的,也没有包装,问:“是偷来的还是骗来的”,高某说:“不要问包从哪里来。我这里还有一张储蓄卡和身份证,身份证上的人很像你,你拿着卡和身份证到银行柜台取钱后,钱全部归你。”尹某虽然不知道全部真相,但能猜到包与卡都可能是高某犯罪所得,但由于爱财还是收下了手提包,并冒充钱某从银行柜台取出了该储蓄卡中的2万元。

问题:

请根据《刑法》相关规定与刑法原理分析高某、夏某、宗某和尹某的刑事责任(要求注重说明理由,并可以同时答出不同观点和理由)。

【分析】本题涉及到的考点主要是共同犯罪的犯罪中止、犯罪既遂与犯罪中止的区别、因果关系认识错误、侵占罪与盗窃罪的区别、牵连犯、事后不可罚的行为等。属于刑法理论经常关注的重点,也是近年来理论讨论的热点。

(1)共同犯罪要成立犯罪中止,不仅要求放弃犯罪行为,而且要求脱离共犯关系,有效阻止结果的发生。因此,共同犯罪人单纯脱离犯罪团伙的行为不足以使其行为成立犯罪中止,其必须有效阻止其他共同犯罪人的犯罪行为。

(2)对于死者的财物是否有主,学界存在争议。与之相关,存在侵占罪与盗窃罪之争。如果认为死者的财物仍为有主物,即属于其继承人,则非法占有其财物的行为构成盗窃罪。如果认为死者的财物为遗失遗忘物,则非法占有财物的行为构成侵占罪。

(3)根据法律规定,盗窃信用卡并使用的,构成盗窃罪而非信用卡诈骗罪。侵占信用卡并使用的,构成信用卡诈骗罪。这个考点与将死者财物据为已有的行为如何定性结合在一起,同样形成了两种观点。

(4)掩饰、隐瞒犯罪所得罪作为一个常见考点,主要考查事后不可罚行为理论,即掩饰、隐瞒自己犯罪所得的行为不构成犯罪。但本案中尹某掩饰、隐瞒的对象是高某的犯罪所得,因此构成本罪。

【考点】共同犯罪;犯罪中止;犯罪既遂;故意杀人罪;盗窃罪;侵占罪;掩饰、隐瞒犯罪所得罪;信用卡诈骗罪

【参考答案】

答:(1)高某的刑事责任

①高某对钱某成立故意杀人罪。高某主观上有杀害钱某的故意,客观上实施了杀害钱某的行为,且不存在违法阻却事由,高某成立故意杀人罪。而高某是成立故意杀人既遂还是故意杀人未遂与过失致人死亡罪的想象竞合,关键在于如何处理犯罪构成的提前实现。犯罪构成的提前实现,实际上是指提前实现了行为人所预想的结果。本案中,高某预想先将钱某掐昏,然后扔入湖中溺死,但实际上钱某是被高某、夏某掐死的,造成了死亡结果的提前发生,这与其设想的发展过程不相一致,由此,对高某刑事责任的认定就出现了两种不同的观点。

答案一:虽然构成要件结果提前发生,但掐脖子本身有致人死亡的紧迫危险,能够认定掐脖子时就已经实施杀人行为,故意存在于着手实行时即可,故高某应对钱某的死亡承担故意杀人既遂的刑事责任。

答案二:高某、夏某掐钱某的脖子时只是想致钱某昏迷,没有认识到掐脖子的行为会导致钱某死亡,亦即缺乏既遂的故意,因而不能对故意杀人既遂负责,只能认定高某的行为是故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合。

②关于拿走钱某的手提包和5000元现金的行为性质,关键在于如何认定死者的占有。

答案一:高某拿走钱某的手提包和5000元现金的行为成立侵占罪,理由是人一旦死亡,对财物的占有同时也就消失。所以,此时的财物属于脱离占有物,第三人取走该财物的行为,成立脱离占有物侵占罪。在我国,由于刑法没有规定这项罪名,则需将刑法里的“遗忘物”做扩大的解释。刑法里的遗忘物是指非基于他人本意而脱离他人占有,偶然(即不是基于委托关系)由行为人占有或者占有人不明的财物。基于该定义,可将死者身上或身边的财物归入“遗忘物”,从而将该行为认定为侵占罪。

答案二:高某拿走钱某的手提包和5000元现金的行为成立盗窃罪,理由是死者继续占有生前的财物,高某的行为属于将他人占有财产转移给自己占有,侵犯了死者的占有,属于盗窃行为,成立盗窃罪。

③将钱某的储蓄卡与身份证交给尹某的行为性质。

答案一:构成信用卡诈骗罪的教唆犯。理由是,按照死者不能占有财物的观点,高某不是盗窃信用卡,而是侵占信用卡,利用拾得的他人信用卡取款的,属于冒用他人信用卡,高某唆使尹某冒用,故属于信用卡诈骗罪的教唆犯。

答案二:构成盗窃罪。理由是,按照死者死后仍然可以占有财物的观点,高某的行为属于盗窃信用卡,盗窃信用卡并使用的,不管是自己直接使用还是让第三者使用,均应认定为盗窃罪。

(2)夏某的刑事责任

①夏某参与杀人共谋,在实行过程中,掐钱某的脖子,并最终造成了钱某死亡的结果,其主观上有杀人的故意,客观上实施了杀人的行为,并产生了死亡结果,故构成故意杀人罪既遂。(或:夏某成立故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合,理由与高某相同)

②由于发生了钱某死亡结果,夏某的行为是钱某死亡的原因,夏某不可能成立犯罪中止。理由是,根据刑法第24条的规定,在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。犯罪中止存在两种情况:一是在犯罪预备阶段或者在实行行为还没有实行终了的情况下,自动放弃犯罪;二是在实行行为实行终了的情况下,自动有效地防止犯罪结果的发生。本案中,基于高某和夏某的实行行为,被害人钱某死亡的结果已出现,不存在自动放弃犯罪和自动有效防止犯罪结果发生的问题,所以夏某不可能成立犯罪中止。

(3)宗某的刑事责任

宗某参与共谋,并将钱某诱骗到湖边小屋,其具有杀人的故意且着手实行了犯罪行为,成立故意杀人罪既遂。虽然宗某后来没有实行行为,但其前行为与钱某死亡之间具有因果性,没有脱离共犯关系;宗某虽然给钱某打过电话,但该中止行为未能有效防止结果发生,不能成立犯罪中止。

(4)尹某的刑事责任

①尹某收下高某所给手提包的行为性质

尹某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪是指明知是犯罪所得,而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。从客观上说,该手提包属于高某犯罪所得,而且尹某的行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为;从主观上说,尹某认识到可能是高某犯罪所得,因而具备明知是赃物的条件,构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

②尹某冒充钱某取出2万元的行为性质

答案一:构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的,利用信用卡进行诈骗活动,骗取数额较大财物的行为。本案中,尹某冒充钱某从银行柜台取出了该储蓄卡中的2万元,属于非持卡人以持卡人名义使用合法持卡人的信用卡进行骗取财物的行为,是信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的情形,主观上具有非法占有的目的,故成立信用卡诈骗罪。

答案二:构成盗窃罪。根据刑法第196条第3款的规定,盗窃信用卡并使用的,依照刑法第264条关于盗窃罪的规定定罪处罚。本案中,尹某虽然没有盗窃储蓄卡,但认识到储蓄卡可能是高某盗窃所得,并且实施使用行为,属于承继的共犯,故应以盗窃罪论处。

三、(本题21分)

案情:甲欲出卖自家的房屋,但其房屋现已出租给张某,租赁期还剩余1年。甲将此事告知张某,张某明确表示,以目前的房价自己无力购买。

甲的同事乙听说后,提出购买。甲表示愿意但需再考虑细节。乙担心甲将房屋卖与他人,提出草签书面合同,保证甲将房屋卖与自己,甲同意。甲、乙一起到房屋登记机关验证房屋确实登记在甲的名下,且所有权人一栏中只有甲的名字,双方草签了房屋预购合同。

后双方签订正式房屋买卖合同约定:乙在合同签订后的5日内将购房款的三分之二通过银行转账给甲,但甲须提供保证人和他人房屋作为担保;双方还应就房屋买卖合同到登记机关办理预告登记。

甲找到丙作为保证人,并用丁的房屋抵押。丁与乙签订了抵押合同并办理了抵押登记,但并没有约定担保范围。甲乙双方办理了房屋买卖合同预告登记,但甲忘记告诉乙房屋出租情况。

此外,甲的房屋实际上为夫妻共同财产,甲自信妻子李某不会反对其将旧房出卖换大房,事先未将出卖房屋的事情告诉李某。李某知道后表示不同意。但甲还是瞒着李某与乙办理了房屋所有权转移登记。

2年后,甲与李某离婚,李某认为当年甲擅自处分夫妻共有房屋造成了自己的损失,要求赔偿。甲抗辩说,赔偿请求权已过诉讼时效。

问题:

1.在本案中,如甲不履行房屋预购合同,乙能否请求法院强制其履行?为什么?

2.甲未告知乙有租赁的事实,应对乙承担什么责任?

3.如甲不按合同交付房屋并转移房屋所有权,预告登记将对乙产生何种保护效果?

4.如甲在预告登记后又与第三人签订房屋买卖合同,该合同是否有效?为什么?

5.如甲不履行合同义务,在担保权的实现上乙可以行使什么样的权利?担保权实现后,甲、丙、丁的关系如何?

6.甲擅自处分共有财产,其妻李某能否主张买卖合同无效?是否可以主张房屋过户登记为无效或者撤销登记?为什么?

7.甲对其妻李某的请求所提出的时效抗辩是否成立?为什么?

【总体分析】

本题下设7问,主要考查的知识点与往年相同。每年在案例题中,必然会涉及无权处分与善意第三人权利保护、物权行为与债权行为的区分的问题。今年还着重以预告登记及婚姻法为依托考查这种物债两分的理论知识。考查难度逐渐深入。希望考生对物债两分的理论多多学习,深刻理解。

【参考答案】

1.在本案中,如甲不履行房屋预购合同,乙能否请求法院强制其履行?为什么?

【分析】本题考查的知识点为预约的法律效力。如果清楚这一知识点,本题做起来就相对容易。

答:如果甲不履行房屋预购合同,乙不能请求法院强制其履行。理由是:虽然签订预购合同的目的在于订立主合同,根据《买卖合同解释》第2条的规定,当事人签订认购书、备忘录等预约合同,约定将来订立买卖合同,一方不履行的,对方可请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。法律及相关司法解释并没有规定法院可以强制当事人签订正式合同。所以在甲不履行房屋预购合同时,乙可以按照《合同法》第113条请求赔偿因违约造成的损失,也可以根据第93条的规定,经当事人协商一致,解除合同并请求赔偿。

【点拨】本小题可能会成为争议题目。一种观点认为,有效的预约合同在当事人之间具有法律约束力,一方不履行,只要标的物适合强制履行,履行费用不会过高,也有履行可能的,另一方可以请求法院强制履行。另一种观点认为,依《买卖合同解释》第2条的规定,当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。该规定中没有肯定会支持强制履行合同的主张。

2.甲未告知乙有租赁的事实,应对乙承担什么责任?

【分析】本题考查的知识点为违约责任。对这种物的瑕疵担保责任引起的违约责任有所了解,就比较容易着手。

答:甲应对乙承担违约责任。根据《合同法》第150条的规定,出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。甲应说明买卖标的物上有负担的事实而未说明,违反了法律规定的义务,在合同有效的情况下,应该纳入到违约责任中。

3.如甲不按合同交付房屋并转移房屋所有权,预告登记将对乙产生何种保护效果?

【分析】本题考查预告登记的法律效力。本次考试对于预告登记制度的考查比较多。这就告诉我们在基本复习的时候,一定不要抱有侥幸心理。每个重要知识点都要掌握清楚。

答:预告登记后,如甲不按合同交付房屋并转移房屋所有权,另行处分房屋时不产生物权效力。即乙对房屋的交付请求权具有物权性优先权,可以对抗所有的未登记的购买人。因为根据《物权法》第20条的规定,当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。

4.如甲在预告登记后又与第三人签订房屋买卖合同,该合同是否有效?为什么?

【分析】本题考查预告登记后合同的法律效力。大家在现在的民法学习中,一定要清楚地区分开物权行为与债权行为。预告登记后,物权行为不生效力。而当事人之间的债权行为即合同,是有效的。

答:预告登记后,甲与第三人签订的房屋买卖合同有效,只是不发生物权变动的效力,如果甲不履行,将对第三人承担违约责任。根据《物权法》第20条的规定,当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。该规定并不限制处分人设定的负担行为的效力。

5.如甲不履行合同义务,在担保权的实现上乙可以行使什么样的权利?担保权实现后,甲、丙、丁的关系如何?

【分析】本题考查混合担保的效力。对于一物存在数种担保的效力规则,属于每年司考的必考点。大家要注意掌握。

答:(1)如果甲不履行合同义务,乙可以选择实现抵押权或者向保证人丙主张保证责任。根据《担保法司法解释》第38条的规定,同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。

(2)担保权实现后,承担担保责任的保证人丙或者抵押人丁都有权向甲追偿,或者要求对方(丙或丁)承担一半的份额。根据《担保法司法解释》第38条的规定,当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

6.甲擅自处分共有财产,其妻李某能否主张买卖合同无效?是否可以主张房屋过户登记为无效或者撤销登记?为什么?

【分析】本题考查的知识点为无权处分夫妻共同财产行为的效力。本题还是对无权处分中传统知识点的考查。主要涉及无权处分时物权行为与债权行为的区分,以及无权处分时善意取得构成的问题。

答:(1)甲擅自处分共有财产,其妻李某不得主张买卖合同无效。根据《买卖合同解释》第3条第1款的规定,当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。即使甲没有处分权,也不影响合同效力。

(2)甲擅自处分共有财产,其妻李某不可以主张房屋过户登记为无效或者撤销登记。根据《婚姻法解释(三)》第11条第1款的规定,一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持。对于该房屋甲系无权处分,乙在不知情,支付合理对价,已办理登记的情况下,善意取得该房屋的所有权,所以李某不可以主张房屋登记过户为无效或者撤销登记。

7.甲对其妻李某的请求所提出的时效抗辩是否成立?为什么?

【分析】本题考查的知识点为擅自处分夫妻共同财产造成损失的救济规则。考生需要清楚离婚损害赔偿请求权的构成要件。

答:甲对其妻李某的请求所提出的时效抗辩不成立。根据《婚姻法解释(一)》第29条第3款的规定,在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。《婚姻法解释(三)》第11条第2款规定,夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方请求赔偿损失的,人民法院应予支持。离婚损害赔偿请求权以夫妻离婚为前提条件,故在夫妻关系存续期间,诉讼时效计算中止,自离婚时受损害方,才有权利行使损害赔偿请求权,诉讼时效开始起算,所以甲提出的时效抗辩不成立。

四、(本题22分)

案情:杨之元开设古玩店,因收购藏品等所需巨额周转资金,即以号称“镇店之宝”的一块雕有观音图像的翡翠(下称翡翠观音)作为抵押物,向胜洋小额贷款公司(简称胜洋公司)贷款200万元,但翡翠观音仍然置于杨之元店里。后,古玩店经营不佳,进入亏损状态,无力如期偿还贷款。胜洋公司遂向法院起诉杨之元。

法院经过审理,确认抵押贷款合同有效,杨之元确实无力还贷,遂判决翡翠观音归胜洋公司所有,以抵偿200万元贷款及利息。判决生效后,杨之元未在期限内履行该判决。胜洋公司遂向法院申请强制执行。

在执行过程中,案外人商玉良向法院提出执行异议,声称该翡翠观音属于自己,杨之元无权抵押。并称:当初杨之元开设古玩店,需要有“镇店之宝”装点门面,经杨之元再三请求,商玉良才将自己的翡翠观音借其使用半年(杨之元为此还支付了6万元的借用费),并约定杨之元不得处分该翡翠观音,如造成损失,商玉良有权索赔。

法院经审查,认为商玉良提出的执行异议所提出的事实没有充分的证据,遂裁定驳回商玉良的异议。

问题:

1.执行异议被裁定驳回后,商玉良是否可以提出执行异议之诉?为什么?

2.如商玉良认为作为法院执行根据的判决有错,可以采取哪两种途径保护自己的合法权益?

3.与第2问“两种途径”相关的两种民事诉讼制度(或程序)在适用程序上有何特点?

4.商玉良可否同时采用上述两种制度(或程序)维护自己的权益?为什么?

【参考答案】

1.执行异议被裁定驳回后,商玉良是否可以提出执行异议之诉?为什么?

【考点】案外人执行异议被驳回后的救济

答:商玉良不可以提出执行异议之诉。根据法律和司法解释,案外人、当事人如果对裁定不服,希望通过诉讼对相关标的的权利重新确认的,有两种可能:第一,原判决、裁定对执行标的的处分结果本身有误,则案外人或当事人可以按照审判监督程序,向法院申请再审;第二,原判决、裁定并未直接涉及执行标的的权利归属,则案外人或申请执行人可以自裁定送达之日起15日内,向执行法院提起新的诉讼,也即案外人异议之诉和许可执行之诉。本案中,案外人商玉良主张被抵押的翡翠观音属自己所有,即法院将翡翠观音用以抵偿杨之元的债务的判决是错误的,该执行异议与原判决有关,其可以按照审判监督程序向法院申请再审,而不能提起执行异议之诉。

【点拨】再审与案外人异议之诉的区别在于:系争标的物是否经过法院判决。如果该物经过法院判决,则案外人主张再审,反之则为案外人异议之诉。

2.如商玉良认为作为法院执行根据的判决有错,可以采取哪两种途径保护自己的合法权益?

【考点】第三人撤销之诉与案外人申请再审

答:如商玉良认为作为法院执行根据的判决有错,可以采取以下两种途径保护自己的合法权益:①根据《民事诉讼法》第56条第3款规定,提起第三人撤销之诉;②根据《民事诉讼法》第227条规定,以案外人身份申请再审。

在本案中,商玉良主张其是判决所涉及的翡翠观音的所有权人,就该翡翠观音,商玉良是有独立请求权的第三人,其认为作为法院执行根据的判决有误,损害了其民事权益。根据《民事诉讼法》第56条的规定,对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。因此,其可以提起第三人撤销之诉。

《民事诉讼法》第277条规定,执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。此时提起的诉讼为案外人申请再审。

故商玉良可以通过两种途径保护其合法权益:第一,商玉良有权提起第三人撤销之诉;第二,商玉良在执行程序中提出案外人执行异议,因其执行异议被法院裁定驳回,则其有权向生效判决的作出法院申请再审。

3.与第2问“两种途径”相关的两种民事诉讼制度(或程序)在适用程序上有何特点?

【考点】第三人撤销之诉与案外人申请再审的特点

答:(1)第三人撤销之诉在适用上的特点:

①诉讼主体:有权提起第三人撤销之诉的须是当事人以外的第三人,该第三人应当具备诉的利益,即其民事权益受到了原案判决书的损害。商玉良是原告,杨之元和胜洋公司是被告。

②诉讼客体:损害了第三人民事权益的发生法律效力的判决书。

③提起诉讼的期限、条件与受理法院:期限是自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内。条件为:因不能归责于本人的事由未参加诉讼;发生法律效力的判决的全部或者部分内容错误;判决书内容错误,损害其民事权益。受诉法院为作出生效判决的人民法院。

(2)案外人申请再审程序特点:

①适用一审程序进行再审的,得追加案外人为当事人;适用二审程序进行再审的,可以进行调解,调解不成的,应撤销原判决,发回重审,并在重审中追加案外人为当事人。

②其他程序内容与通常的再审程序基本相同。

【点拨】该题直接考查考生对第三人撤销之诉制度与案外人执行异议被法院裁定驳回后案外人申请再审制度的特点,这两种制度均是对受生效判决损害其民事权益的第二三人的事后救济制度,但是两者存在很大的区别,第三人撤销之诉是以提起诉讼的方式,通过两审终审的正常诉讼程序寻求救济;而执行异议被法院裁定驳回后案外人申请再审,是通过审判监督程序寻求救济。

4.商玉良可否同时采用上述两种制度(或程序)维护自己的权益?为什么?

【考点】第三人撤销之诉与案外人申请再审的适用

答:商玉良不可以同时适用上述两种制度(或程序)。

根据《民事诉讼法解释》第303条的规定,第三人提起撤销之诉后,未中止生效判决、裁定、调解书执行的,执行法院对第三人依照《民事诉讼法》第227条规定提出的执行异议,应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定,申请对原判决、裁定、调解书再审的,人民法院不予受理。

案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服,认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的,应当根据《民事诉讼法》第227条规定申请再审,提起第三人撤销之诉的,人民法院不予受理。

五、(本题18分)

案情:鸿捷有限公司成立于2008年3月,从事生物医药研发。公司注册资本为5000万元,股东为甲、乙、丙、丁,持股比例分别为37%、30%、19%、14%;甲为董事长,乙为总经理。公司成立后,经营状况一直不错。

2013年8月初,为进一步拓展市场、加强经营管理,公司拟引进战略投资者骐黄公司,并通过股东大会形成如下决议(简称:《1号股东会决议》):第一,公司增资1000万元;第二,其中860万元,由骐黄公司认购;第三,余下的140万元,由丁认购,从而使丁在公司增资后的持股比例仍保持不变,而其他各股东均放弃对新股的优先认缴权;第四,缴纳新股出资的最后期限,为2013年8月31日。各股东均在决议文件上签字。

之后,丁因无充足资金,无法在规定期限内完成所认缴出资的缴纳;骐黄公司虽然与鸿捷公司签订了新股出资认缴协议,但之后就鸿捷公司的经营理念问题,与甲、乙、丙等人发生分歧,也一直未实际缴纳出资。因此,公司增资计划的实施,一直没有进展。但这对公司经营并未造成很大影响,至2013年底,公司账上已累积4000万元的未分配利润。

2014年初,丁自他人处获得一笔资金,遂要求继续实施公司的增资计划,并自行将140万元打入公司账户,同时还主张对骐黄公司未实际缴资的860万元新股的优先认购权,但这一主张遭到其他股东的一致反对。

鉴于丁继续实施增资的强烈要求,并考虑到难以成功引进外部战略投资者,公司在2014年1月8日再次召开股东大会,讨论如下议案:第一,公司仍增资1O00万元;第二,不再引进外部战略投资人,由公司各股东按照原有持股比例认缴新股;第三,各股东新增出资的缴纳期限为20年;第四,丁已转入公司账户的140万元资金,由公司退还给丁。就此议案所形成的股东会决议(简称:《2号股东会决议》),甲、乙、丙均同意并签字,丁虽签字,但就第二、第三与第四项内容,均注明反对意见。

之后在甲、乙的主导下,鸿捷公司经股东大会修订了公司章程、股东名册等,并于2014年1月20日办理完毕相应的公司注册资本的工商变更登记。

2014年底,受经济下行形势影响,加之新产品研发失败,鸿捷公司经营陷入困境。至2015年5月,公司已拖欠嵩悠公司设备款债务1O00万元,公司账户中的资金已不足以偿付。

问题:

1.《1号股东会决议》的法律效力如何?为什么?

2.就骐黄公司未实际缴纳出资的行为,鸿捷公司可否向其主张违约责任?为什么?

3.丁可否主张860万元新股的优先认购权?为什么?

4.《2号股东会决议》的法律效力如何?其与《1号股东会决议》的关系如何?为什么?

5.鸿捷公司增加注册资本的程序中,何时产生注册资本增加的法律效力?为什么?

6.就鸿捷公司不能清偿的1O00万元设备款债务,嵩悠公司能否向其各个股东主张补充赔偿责任?为什么?

【分析】本题是关于公司法的常规考题,主要涉及到股东大会,注册资本以及公司的债务承担等问题。答题方法是首先叙述该行为的性质,做出大致判断,然后根据具体的公司法条文,做出依据表述,在答题的过程中,不必交代具体的法律条文数,只要将问题叙述清楚即可。

【参考答案】

1.《1号股东会决议》的法律效力如何?为什么?

【分析】本题考查公司增资,公司增资的决定由股东决议作出,关于股东会决议的效力问题,《公司法》有明确规定。

答:《1号股东会决议》为合法有效的股东会决议。内容不违反现行法律、行政法规,程序上符合股东会决议的程序。首先从内容上说,《公司法》第34条规定,股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。据此,根据股东会决议,股东可以放弃对新增资本的优先购买权。本题中,股东丁行使优先购买权,其他股东放弃优先购买权,这些都是合法的。2013年《公司法》修改后,取消了对有限责任公司股东出资方式、出资数额、出资期限的各种要求,故《1号股东会决议》中对最后出资期限的要求符合法律规定。其次,从程序上来说,根据《公司法》第43条第2款规定,股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。本题中,各股东均在决议文件上签字,说明该增加注册资本的决议已经全体股东通过,其在程序上符合法律规定。所以,《1号股东会决议》为合法有效的股东会决议。

2.就骐黄公司未实际缴纳出资的行为,鸿捷公司可否向其主张违约责任?为什么?

【分析】公司资产变动的另一种形式就是以新股出资。对于认购协议的法律性质则要结合具体案情予以认定。

答:就骐黄公司未实际缴纳出资的行为,鸿捷公司不能向其主张违约责任。首先,主张违约责任以存在合法有效的合同或协议为前提,就本案交代的案情来看,骐黄公司与鸿捷公司间签订的新股出资认缴协议属于合法有效的协议或合同。其次,新股出资认购协议属于《合同法》中的无名合同,其违约责任的归责原则需要特别确定。根据参与或加入公司组织之自由原则,宜认为新股出资认购协议的违约归责原则是过错责任原则。本题中,就鸿捷公司的经营理念问题,骐黄公司与甲、乙、丙等人发生分歧,骐黄公司并不具有明显过错,所以其不需要向鸿捷公司承担违约责任。

3.丁可否主张860万元新股的优先认购权?为什么?

【分析】公司新股的优先认购权是一个重要考点,优先认购权是为保护公司股东的利益。回答问题时,要考虑此立法目的。

答:丁不可以主张新股的优先认购权。根据《公司法》第34条的规定,公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。据此,主张新股的优先认购权是有限制的,即原股东只能按其持股比例或实缴出资比例,主张对新增资本的相应部分行使优先认购权。所以丁无权要求对860万元新股的优先认购权。另外,根据34条但书的规定,如果股东大会决议就新股分配另行规定的,依规定。

4.《2号股东会决议》的法律效力如何?其与《1号股东会决议》的关系如何?为什么?

【分析】公司增资决议的效力,和第一题考查内容类似,股东会决议要符合《公司法》对决议内容和程序的要求。

答:(1)《2号股东会决议》是合法有效的决议。根据《公司法》第43条第2款规定,股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。本题中,甲、乙、丙的持股比例总计达到86%,大于《公司法》所要求的三分之二,所以从程序上来说《2号股东会决议》是合法有效的。同时,《2号股东会决议》并没有违反法律的禁止性规定,所以从内容上来说《2号股东会决议》也是合法有效的。

(2)这两个决议均在解决与实施公司增资1000万元的计划,由于《1号股东会决议》难以继续实施,因此《2号股东会决议》是对《1号股东会决议》的替代或者废除,《1号股东会决议》随之失效。

5.鸿捷公司增加注册资本的程序中,何时产生注册资本增加的法律效力?为什么?

【分析】本题考查公司登记对公司增资的法律效力。

答:鸿捷公司增加注册资本,在依法向公司登记机关办理变更登记后才产生注册资本增加的法律效力。根据《公司法》第179条的规定,公司增加或者减少注册资本,应当依法向公司登记机关办理变更登记。公司增资,需要完成相关的修改公司章程、变更工商登记的程序,只有经过工商登记后才产生注册资本增加的法律效力。

6.就鸿捷公司不能清偿的1000万元设备款债务,嵩悠公司能否向其各个股东主张补充赔偿责任?为什么?

【分析】本题考查股东对公司债权人的责任,确定股东责任要从保护债权人的利益出发。

答:就鸿捷公司不能清偿的1O00万元设备款债务,嵩悠公司可以向各个股东主张补充赔偿责任。根据《公司法解释(三)》第13条第2款的规定,公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持。甲乙丙丁认缴1000万元新股,却未履行其出资义务,应当在其未出资本息范围内向公司债权人嵩悠公司承担补充赔偿责任。至于各股东的出资义务尚未到期的问题,则可以通过提前到期的方法处理,以保护公司债权人利益。

六、(本题20分)

案情:某公司系转制成立的有限责任公司,股东15人。全体股东通过的公司章程规定,董事长为法定代表人。对董事长产生及变更办法,章程未作规定。股东会议选举甲、乙、丙、丁四人担任公司董事并组成董事会,董事会选举甲为董事长。

后乙、丙、丁三人组织召开临时股东会议,会议通过罢免甲董事长职务并解除其董事,选举乙为董事长的决议。乙向区工商分局递交法定代表人变更登记申请,经多次补正后该局受理其申请。

其后,该局以乙递交的申请,缺少修改后明确董事长变更办法的公司章程和公司法定代表人签署的变更登记申请书等材料,不符合法律、法规规定为由,作出登记驳回通知书。

乙、丙、丁三人向市工商局提出复议申请,市工商局经复议后认定三人提出的变更登记申请不符合受理条件,分局作出的登记驳回通知错误,决定予以撤销。

三人遂向法院起诉,并向法院提交了公司的章程、经过公证的临时股东会决议。

问题:

1.请分析公司的设立登记和变更登记的法律性质。

2.如市工商局维持了区工商分局的行政行为,请确定本案中的原告和被告,并说明理由。

3.如何确定本案的审理和裁判对象?如市工商局在行政复议中维持区工商分局的行为,有何不同?

4.法院接到起诉状决定是否立案时通常面临哪些情况?如何处理?

5.《行政诉讼法》对一审法院宣判有何要求?

【分析】本题主要考查行政行为的性质,以及由此引发的关于行政复议和行政诉讼程序的问题,难度较小,掌握法条即可。另外,本题也考查了行政诉讼法新修订的内容,突出了行政诉讼法在行政法考试中的重要地位,希望引以重视。

【参考答案】

1.请分析公司的设立登记和变更登记的法律性质。

【分析】本小题主要考查行政行为的性质。行政许可和行政确认行为是行政法总论中比较重要的概念,在司法考试中,经常会考查二者的区分,行政许可侧重于批准设立,行政确认侧重于对已有事物的承认。

答:公司的设立登记从性质上来讲属于行政许可。公司设立登记是指公司设立人按法定程序向公司登记机关申请,经公司登记机关审核并记录在案,以供公众查阅的行为。《行政许可法》第12条第5项规定,企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项可以设定行政许可。据此,公司的设立登记属于行政许可。《公司法》第6条规定,设立公司,应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合公司法规定的设立条件的,由公司登记机关分别登记为有限责任公司或股份有限公司。不符合规定的设立条件的,不得登记为有限责任公司或股份有限公司。公司的设立登记的法律效力,是使公司取得法人资格,进而取得从事经营活动的合法身份,符合“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动”,为行政许可。

公司的变更登记指公司设立登记事项中的某一项或某几项改变,向公司登记机关申请变更的登记。对变更登记的性质认识不尽统一,有两种主流看法。一种意见认为是行政许可,理由是未经核准变更登记,公司不得擅自变更登记事项;公司登记事项发生变更时未依法办理变更登记的,需要承担相应法律责任。另一意见认为是行政确认。理由是变更登记并不决定公司的身份或资格,只是对民事权利的确认。

【说明】公司的设立登记属于行政许可,从无到有产生了新的主体资格,而变更登记属于行政确认,是对股东之间真实意思表示的尊重、确认及对外宣告,具有公证证明的效果。

行政许可是行政机关根据公民、法人或其他组织的申请,经依法审查,是否准予其从事特定活动的一种行政行为。行政许可有以下特点:①是一种依申请的行政行为;②是一种具体行政行为;③是一种要式行政行为;④是一种授益性的(或赋权性)的行政行为;⑤是一种需经过依法审查的行政行为,行政机关根据事前公布的标准和条件对申请人的申请进行审查,从而作出是否准予的决定。

行政确认指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别,给予确定、认可、证明或否定并予以宣告的行政行为。行政确认行为是行政行为,并不意味着它一定要直接规定行政相对人的法律地位或者权利、义务。其直接针对的对象是那些与行政相对人的法律地位或者权利、义务紧密相关的特定法律事实或者法律关系。通过对这些事实、关系进行审核、鉴别,以确定行政相对人是否具备某种法律地位,是否享有某种权利,或是否应承担某种义务。

2.如市工商局维持了区工商分局的行政行为,请确定本案中的原告和被告,并说明理由。

【分析】本题主要考查行政诉讼原告和被告。行政诉讼的被告明确为行政机关一方,但是会因行政复议的产生原因不同而有所不同。

答:乙、丙、丁为原告,市工商局和区工商分局为共同被告。本案中,针对区工商分局的决定,乙、丙、丁申请复议。如市工商局作出维持决定,根据《行政诉讼法》26条第2款的规定,复议机关维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和行政复议机关是共同被告。故市工商局和区工商分局为共同被告。《行政诉讼法》第25条第1款规定,行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。故乙、丙、丁为原告。

3.如何确定本案的审理和裁判对象?如市工商局在行政复议中维持区工商分局的行为,有何不同?

【分析】本题涉及行政诉讼的审理对象的考查,体现了行政诉讼的重要性。

答:本案的审理和裁判对象是市工商局撤销区工商分局通知的行为。根据《行政诉讼法》第26条第2款的规定,复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。行政案件审理和裁判的对象应是被告的行政行为。因复议机关为被告,由此确定本案的审理和裁判对象为市工商局撤销区工商分局通知的行为。

如果市工商局维持了区工商分局的行为,那么在行政诉讼中市工商局和区工商分局会作为共同被告,根据《行政诉讼法》第79条的规定,复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件,人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。此时,案件审理和裁判的对象应是原行政行为(登记驳回通知书)和复议决定(撤销决定)。

4.法院接到起诉状决定是否立案时通常面临哪些情况?如何处理?

【分析】本题仍然是关于行政诉讼法的考查。关于行政诉讼的立案程序,法条已有明确规定。

答:法院接到起诉状后,可能面临起诉是否符合条件的问题。根据《行政诉讼法》第51条的规定,具体处理方法如下:

(1)符合法律规定的起诉条件的,应当登记立案。

(2)对当场不能判定是否符合法律规定的起诉条件的,应当接收起诉状,出具注明收到日期的书面凭证,并在7日内决定是否立案;不符合起诉条件的,作出不予立案的裁定。裁定书应当载明不予立案的理由;如起诉状内容欠缺或者有其他错误的,应当给予指导和释明,并一次性告知当事人需要补正的内容。

5.《行政诉讼法》对一审法院宣判有何要求?

【分析】考查行政诉讼宣判。主要是宣判的程序性问题。

答:《行政诉讼法》对一审宣判的要求有:①一律公开宣告判决。②当庭宣判的,应当在10日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发送判决书。③宣判时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。根据《行政诉讼法》第80条的规定,人民法院对公开审理和不公开审理的案件,一律公开宣告判决。当庭宣判的,应当在10日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书。宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。

七、(本题26分)

案情:某日凌晨,A市某小区地下停车场发现一具男尸,经辨认,死者为刘瑞,达永房地产公司法定代表人。停车场录像显示一男子持刀杀死了被害人,但画面极为模糊,小区某保安向侦查人员证实其巡逻时看见形似刘四的人拿刀捅了被害人后逃走(开庭时该保安已辞职无法联系)。

侦查人员在现场提取了一只白手套,一把三棱刮刀(由于疏忽,提取时未附笔录)。侦查人员对现场提取的血迹进行了ABO血型鉴定,认定其中的血迹与犯罪嫌疑人刘四的血型一致。

刘四到案后几次讯问均不认罪,后来交代了杀人的事实并承认系被他人雇佣所为,公安机关据此抓获了另外两名犯罪嫌疑人康雍房地产公司开发商张文、张武兄弟。

侦查终结后,检察机关提起公诉,认定此案系因开发某地块利益之争,张文、张武雇佣社会人员刘四杀害了被害人。

法庭上张氏兄弟、刘四同时翻供,称侦查中受到严重刑讯,不得不按办案人员意思供认,但均未向法庭提供非法取证的证据或线索,未申请排除非法证据。

公诉人指控定罪的证据有:①小区录像;②小区保安的证言;③现场提取的手套、刮刀;④ABO血型鉴定;⑤侦查预审中三被告人的有罪供述及其相互证明。三被告对以上证据均提出异议,主张自己无罪。

问题:

1.请根据《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定,对以上证据分别进行简要分析,并作出是否有罪的结论。

2.请结合本案,谈谈对《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中关于“推进以审判为中心的诉讼制度改革,确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”这一部署的认识。

答题要求:

1.无本人分析、照抄材料原文不得分;

2.结论、观点正确,逻辑清晰,说理充分,文字通畅;

3.请按问题顺序作答,总字数不得少于800字。

【分析】首先涉及到的知识点是证据的种类,仍然是刑事诉讼法的重点,其次考查的是审判方式的改革。

本题体现出传统知识点与热点知识相结合的趋势。首先,关于证据的知识在历年的考试中非常重要;其次,在司法制度的改革中,审判方式改革越来越重要。

【参考答案】

1.本案中,小区录像属于视听资料,因其录像画面极为模糊,无法证明待证事实。《高法解释》第94条规定,视听资料、电子数据具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)经审查无法确定真伪的;(二)制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要证明或者作出合理解释的。该视听资料不能提供必要证明,则其不得作为定案依据。

小区保安系关键证人,保安证言属于证人证言。根据《高法解释》第78条的规定,经人民法院通知,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证,法庭对其证言的真实性无法确认的,该证人证言不得作为定案的根据。开庭时,因保安已辞职无法联系,不能出庭作证,且该证言称犯罪嫌疑人是形似刘四的人,亦没有相关证据加以印证,从而使得该证言的真实性无法确认,不能作为定案的根据。

现场提取的一只白手套,一把三棱刮刀,属于物证,由于疏忽,该物证提取时未附笔录。依据《高法解释》第73条的规定,在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证,未附笔录或者清单,不能证明物证、书证来源的,不得作为定案的根据。所以本案中的白手套,三棱刮刀不能作为定案依据。

该案中的AB0血型鉴定,仅认定其中的血迹与犯罪嫌疑人刘四的血型一致,证明力明显不够。依据《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第9条的规定,现场遗留的可能与犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据,未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与被告人、被害人的相应样本作同一认定的,不得作为定案的根据。对本案中现场提取的血迹应通过DNA鉴定的方式与犯罪嫌疑人的血液样本作同一认定。

侦查预审中三被告人的有罪供述及其相互证明,属于犯罪嫌疑人、被告人的供述。法庭上张氏兄弟、刘四同时翻供,称侦查中受到严重刑讯,不得不按办案人员意思供认。《刑事诉讼法》第56条规定,法庭审理过程中,审判人员认为可能存在本法规定的以非法方法收集证据情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料。本案中,三被告均未向法庭提供非法取证的证据或线索,未申请排除非法证据,法庭也未对其有罪供述进行法庭调查,即说明该供述不存在以刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述的情形,对该证据不应予以排除。

《刑事诉讼法》第53条第1款规定了对犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解审查判断的原则,即对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。因上述视听资料、证人证言、物证、鉴定意见都不能作为据以定案的证据,则本案中仅有被告人陈述,不能认定被告人有罪。是以法院不能认定张氏兄弟、刘四构成犯罪,应当作出证据不足,指控的犯罪不能成立的无罪判决。

2.推进以审判为中心的诉讼制度改革,有利于破解当前制约刑事司法公正的突出问题,是遵循诉讼规律、司法规律、法治规律的必然要求。以审判为中心就是以庭审作为整个诉讼的中心环节,侦查、起诉等审前程序都是开启审判程序的准备阶段,侦查、起诉活动都是围绕审判中事实认定、法律适用的标准和要求而展开,法院依据证据裁判规则作出裁判。

(1)推进以审判为中心的诉讼制度改革,必须全面贯彻证据裁判规则。证据裁判原则是现代刑事诉讼普遍遵循的基本原则。认定案件事实必须以经过法定程序查证属实的证据作为根据。

我国侦查程序、起诉程序、审判程序实行统一的刑事证据证明标准,要求案件事实清楚,证据确实、充分。疑罪从无是无罪推定原则的题中应有之义,也是贯彻证据裁判原则的必然要求。对于定罪证据不足的案件,应当依法宣告无罪。

(2)推进以审判为中心的诉讼制度改革,严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据,严格实行非法证据排除规则,对于案件经审理,确认或者不能排除存在法律规定的非法取证情形的,对有关证据应当坚决予以排除。

(3)推进以审判为中心的诉讼制度改革,要求庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。庭审是以审判为中心的诉讼制度的关键环节,是诉讼参与人参与诉讼活动、行使诉讼权利的主要场所。

保证庭审发挥决定性作用,这就要求办案机关和诉讼参与人都要围绕庭审开展诉讼活动,确保案件证据展示、质证、认证在法庭,证人、鉴定人作证在法庭,案件事实调查、认定在法庭,诉辩和代理意见发表、辩论在法庭,直接言词原则体现在法庭,当事人及其辩护、代理律师的诉讼权利行使在法庭,公正裁判决定在法庭,裁判说理讲解在法庭,等等。

坚持以庭审为中心,关键在于推进庭审的实质化、克服庭审的形式化,重点在于防止将侦查、起诉中带有明显追诉倾向的意见简单地、不加甄别地转化为人民法院对被告人的有罪判决。

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