[电子书]国家司法考试《卷三:民商事法律制度》历年真题视频详解【32小时高清视频】

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作者:冲刺线教育
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更新时间:2018-12-25
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内容简介

视频讲解教师简介

2015年国家司法考试《卷三:民商事法律制度》真题及详解[视频讲解]

2014年国家司法考试《卷三:民商事法律制度》真题及详解[视频讲解]

2013年国家司法考试《卷三:民商事法律制度》真题及详解[视频讲解]

2012年国家司法考试《卷三:民商事法律制度》真题及详解[视频讲解]

2011年国家司法考试《卷三:民商事法律制度》真题及详解[视频讲解]

2010年国家司法考试《卷三:民商事法律制度》真题及详解[视频讲解]

2009年国家司法考试《卷三:民商事法律制度》真题及详解

2008年国家司法考试《卷三:民商事法律制度》真题及详解

2007年国家司法考试《卷三:民商事法律制度》真题及详解

2006年国家司法考试《卷三:民商事法律制度》真题及详解

内容简介

本书特别适用于参加国家司法考试的考生。

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本书是国家司法考试《卷三:民商事法律制度》历年真题视频讲解【32小时高清视频】。本书根据最新国家司法考试大纲、相关考试用书和法律法规编写而成,具体为2006年至2015年历年真题详解以及2010年至2015年真题视频详解,根据最新考试大纲的要求及相关法律法规,对历年真题的每道试题从难易程度、考察知识点等方面进行全面、细致的解析。

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试读(部分内容)

2015年国家司法考试《卷三:民商事法律制度》真题及详解[视频讲解]

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含1~50题,每题1分,共50分。

1.甲以自己的名义,用家庭共有财产捐资设立以资助治疗麻风病为目的的基金会法人,由乙任理事长。后因对该病的防治工作卓有成效使其几乎绝迹,为实现基金会的公益性,现欲改变宗旨和目的。下列哪一选项是正确的?(  )

A.甲作出决定即可,因甲是创始人和出资人

B.乙作出决定即可,因乙是法定代表人

C.应由甲的家庭成员共同决定,因甲是用家庭共有财产捐资的

D.应由基金会法人按照程序申请,经过上级主管部门批准

【答案】D查看答案

【考点】法人的分类;财团法人;基金会法人

【解析】ABC三项,从学理上看,基金会法人属于传统民法中的财团法人。财团法人属于他律法人,没有自己的意思机关,所从事民事活动范围以捐赠人的意思为限。财团法人一经设立就拥有独立的民事主体地位,设立人或出资人的出资属于捐赠或遗赠,因此捐赠人或遗赠人没有社员权,独立于财团法人,无权根据自己的意思改变法人的宗旨和目的。D项,根据《基金会管理条例》第9、10条的规定,基金会章程是基金会登记的必备事项,而基金会章程必须明确基金会的公益性质,应当载明设立宗旨和公益活动的业务范围。根据第15条的规定,基金会的登记事项需要变更的,应当向登记管理机关申请变更登记。基金会修改章程,应当征得其业务主管单位的同意,并报登记管理机关核准。本题中,甲欲改变基金会的宗旨和目的,即要修改基金会章程,应征得其业务主管单位的同意,即应经过批准。

2.甲以23万元的价格将一辆机动车卖给乙。该车因里程表故障显示行驶里程为4万公里,但实际行驶了8万公里,市值为16万元。甲明知有误,却未向乙说明,乙误以为真。乙的下列哪一请求是错误的?(  )

A.以甲欺诈为由请求法院变更合同,在此情况下法院不得判令撤销合同

B.请求甲减少价款至16万元

C.以重大误解为由,致函甲请求撤销合同,合同自该函到达甲时即被撤销

D.请求甲承担缔约过失责任

【答案】C查看答案

【考点】欺诈和重大误解的认定;可撤销行为的效力;合同撤销权的行使;违约责任的承担

【解析】本题中,甲在明知机动车里程表错误显示的情况下,以高于市价7万元的价格将其出售给不知情的乙。《民通意见》第68条规定,一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为,故本题中甲的行为构成欺诈。

A项,根据《合同法》第54条第2、3款的规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销;当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。本题中乙可以甲欺诈为由请求法院变更合同,在此情况下法院不得判令撤销合同。

B项,如果乙不撤销合同,此时合同为有效合同,乙可以行使减价请求权。《合同法》第111条规定,质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

C项,《民通意见》第71条规定,行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。本题中,乙对标的物的质量有错误认识,故构成重大误解。根据《民法通则》第59条的规定,行为人对行为内容有重大误解的,重大误解一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销,而非可以直接致函对方请求撤销合同。

D项,缔约过失责任,是指在订立合同过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务而致另一方信赖利益的损失,依法应承担的民事责任。本题中,甲故意隐瞒与合同有关的重要事实,违背了诚实信用原则而给对方造成了损失,应承担缔约过失责任。

【总结】欺诈与重大误解

1.欺诈

(1)欺诈的构成要件

一方故意:使他人陷入错误意思表示的故意;以及基于错误为意思表示的故意

例子:乙以甲有贪污为由,妄图举报甲,希望以40万购买甲50万的房子。实际乙并无其举报材料。

此例中,乙不构成欺诈,而是胁迫。因为,乙并非具有使甲陷入错误认识的故意,更多是胁迫甲的故意。注意双重故意。

欺诈行为

因果关系:对方因此陷入错误认识,对方因错误作出不真实的意思表示

注意:《消费者权益保护法》第5条规定的惩罚性赔偿

a.一方为经营者,另一方为消费者

b.消费者以消费为目的购买商品或者接受服务

c.经营者实施欺诈行为,且符合欺诈要件

所以,消费者通常的知假买假的行为,不能主张惩罚性赔偿

——例外:《食品药品纠纷规定》:限于食品、药品,限于普通消费者

欺诈不具有正当性

(2)因“第三人欺诈”订立合同的撤销

受欺诈人的合同相对人订立合同时知道或者应当知道第三人欺诈的,受欺诈人享有撤销权。反之,受欺诈人的合同相对人订立合同时不知道也不应当知道第三人欺诈的,受欺诈人不享有撤销权。

为了偿还赌债,甲向乙借款10万。为了确保甲能支付价金,乙要求其提供担保。甲请朋友丙帮忙。丙询问借款用途,甲谎称其借用的10万用于自己生意,丙信以为真,为甲提供担保。甲向乙借款后,将所借的10万用于清偿赌债。

乙丙的保证合同因第三人甲欺诈订立,丙的撤销权只有在乙知道或应当知道欺诈事由时,才享有。反之,则没有。

2.重大误解

(1)重大误解的构成要件

表意人对合同内容发生重大误解——法律性质错误,而非价值错误;

因为误解,致使表意人表示出来的意思表示与其内心真意不一致;

表意人因误解遭受经济损失。

(2)狭义的动机错误不属于重大误解

重大误解,须对法律行为内容的错误。因此,重大误解须对法律行为所形成之法律关系要素的错误。动机不属于法律行为的内容,如果意思表示的内容并无错误,仅是作出意思表示的内心动机发生错误,属于狭义的动机错误,不构成重大误解。

重大误解是意思表示的不真实——动机不包括在内。

欺诈是意思表示的不自由——动机包括在内。

3.张某和李某设立的甲公司伪造房产证,以优惠价格与乙企业(国有)签订房屋买卖合同,以骗取钱财。乙企业交付房款后,因甲公司不能交房而始知被骗。关于乙企业可以采取的民事救济措施,下列哪一选项是正确的?(  )

A.以甲公司实施欺诈损害国家利益为由主张合同无效

B.只能请求撤销合同

C.通过乙企业的主管部门主张合同无效

D.可以请求撤销合同,也可以不请求撤销合同而要求甲公司承担违约责任

【答案】D查看答案

【考点】欺诈的认定及效力;可撤销行为的效力;国家利益的认定

【解析】本题中,张某和李某故意隐瞒真实情况与乙企业(国有)订立房屋买卖合同,《民通意见》第68条规定,一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为,故本题中甲公司的行为构成欺诈。

A项,根据《合同法》第52条的规定,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的,该合同为无效合同。乙企业虽然是国有企业,但不能因其为国有企业就定性其行为所涉利益属于国家利益。此时的国家利益是指国家的政治利益和军事利益。故乙不能以甲公司实施欺诈损害国家利益为由主张合同无效。

BD两项,《合同法》第54条第2、3款规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销;当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。本题中,乙企业有请求撤销或者变更合同的权利。如果选择撤销,则合同自始无效;如果不选择撤销,则合同自始有效,义务人不履行合同,对方可以主张违约责任。由此可知乙企业可以主张撤销合同也可以主张不撤销合同。

C项,本题中,甲企业与乙企业间的房屋买卖合同属于可撤销合同而非无效合同,只能由有撤销权的人主张撤销合同,且乙企业的主管部门并非合同当事人故不能主张权利。

【总结】撤销权的行使

1.只能以起诉或者申请仲裁的方式行使

2.适用1年的除斥期间的规定,自知道或应当知道撤销事由之日起开始计算

3.撤销权可以抛弃

比如,本题中,若主张变更合同的减价请求权,就不可再主张撤销权。

4.甲公司与15周岁的网络奇才陈某签订委托合同,授权陈某为甲公司购买价值不超过50万元的软件。陈某的父母知道后,明确表示反对。关于委托合同和代理权授予的效力,下列哪一表述是正确的?(  )

A.均无效,因陈某的父母拒绝追认

B.均有效,因委托合同仅需简单智力投入,不会损害陈某的利益,其父母是否追认并不重要

C.是否有效,需确认陈某的真实意思,其父母拒绝追认,甲公司可向法院起诉请求确认委托合同的效力

D.委托合同因陈某的父母不追认而无效,但代理权授予是单方法律行为,无需追认即有效

【答案】D查看答案

【考点】委托合同;授予代理权的行为;限制行为能力人行为的效力

【解析】《合同法》第47条规定,限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。陈某属于限制民事行为能力人,标的价值为50万元的合同明显与其年龄不相适应,而作为其法定代理人的陈某的父母知道后,明确表示反对,故该委托合同因陈某的父母不追认而无效。授予代理权的行为为单方行为,仅凭被代理人授权的意思表示即可发生效力,无需追认。

5.甲与乙签订《协议》,由乙以自己名义代甲购房,甲全权使用房屋并获取收益。乙与开发商和银行分别签订了房屋买卖合同和贷款合同。甲把首付款和月供款给乙,乙再给开发商和银行,房屋登记在乙名下。后甲要求乙过户,乙主张是自己借款购房。下列哪一选项是正确的?(  )

A.甲有权提出更正登记

B.房屋登记在乙名下,甲不得请求乙过户

C.《协议》名为代购房关系,实为借款购房关系

D.如乙将房屋过户给不知《协议》的丙,丙支付合理房款则构成善意取得

【答案】A查看答案

【考点】更正登记;不动产善意取得的构成;无权处分的认定

【解析】该题中所列情形实际为一种法律规避行为。法律规避行为并非当然使法律行为无效。对法律行为效力的判决,具体要看是否存在法律行为无效的事由。本题中,尚不存在这种事由,故认定此种法律规避行为为有效。

A项,《物权法》第19条第1款规定,权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。在目前的司法实践中,对于借名买房的情形,多认可实际购房人有权请求登记的名义人确认其所有权,并转移登记,若依此,则甲有权提出更正登记。

BC两项,通过甲乙之间的合同约定可知,实际上是甲享有房屋的所有权。所以不属于借款购房关系;而且即使登记在乙名下,甲也可以根据协议请求乙过户。

D项,存在争议。因为甲乙协议的存在,乙无权将房屋未经甲的同意就过户给他人,否则就属于无权处分,但鉴于房屋登记在乙名下,丙有理由相信该房屋实际归乙所有,故乙如果将房屋过户给不知《协议》的丙,丙支付合理房款,则符合了善意取得的构成要件,丙可以因此而取得房屋所有权。按照司法部的观点,D项不选的理由,应该是乙为有权处分,不适用善意取得。

注意:本题可以提出异议。本题设计上存在问题。D选项与A选项都可以解释为正确。每年题目中,都会存在这种不准确的题目。碰到这种题目,只能靠运气。不过,这种题目出现的频率较低,不要因此而放过对题目中所设知识点的学习。

6.甲将一套房屋转让给乙,乙再转让给丙,相继办理了房屋过户登记。丙翻建房屋时在地下挖出一瓷瓶,经查为甲的祖父埋藏,甲是其祖父唯一继承人。丙将该瓷瓶以市价卖给不知情的丁,双方钱物交割完毕。现甲、乙均向丙和丁主张权利。下列哪一选项是正确的?(  )

A.甲有权向丙请求损害赔偿

B.乙有权向丙请求损害赔偿

C.甲、乙有权主张丙、丁买卖无效

D.丁善意取得瓷瓶的所有权

【答案】A查看答案

【考点】埋藏物的归属;动产善意取得的构成

【解析】AB两项,《民通意见》第93条规定,公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物,如果能够证明属其所有,而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的,应当予以保护。本题中,从地下挖出的瓷瓶是甲的祖父埋藏,甲是其祖父唯一继承人,由此可知该瓷瓶应为甲所有,故只有甲有权要求无权处分人丙赔偿损失。

C项,甲为瓷瓶的所有权人,丙将该瓷瓶以市价卖给不知情的丁的行为属于无权处分,但不能以此否定丙、丁买卖合同的效力。《物权法》第106条第1、2款规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

D项,遗失物、埋藏物和盗赃属于占有脱离物不适用善意取得制度,故丁不能善意取得瓷瓶所有权。

【总结】善意取得制度的四大重点

1.不动产所有权的善意取得

(1)不动产登记簿出现权属登记错误

(2)不动产名义人以自己名义实施了无权处分行为

(3)第三人受让人时为善意:不知无权处分

(4)第三人以合理的价格受让

(5)办理了过户登记

2.动产所有权的善意取得

(1)须为占有委托物

下列动产不适用善意取得:

占有脱离物:非基于真正权利人的意思而丧失占有物(盗脏物、遗失物、埋藏物)

货币

禁止流通物

(2)动产占有人实施了无权处分

(3)第三人受让时为善意

(4)第三人以合理的价格受让

(5)完成交付。占有改定不发生善意取得的效果

3.善意取得的法律效果

(1)物权法效果

第三人善意取得所有权,原所有权人的所有权消灭。

第三人善意取得担保物权、用益物权的,所有权人须承受该他物权负担。

(2)债法效果

所有权人对无权处分人有相应的债法请求权,或是侵权请求权,或是违约请求权。

4.占有脱离物不可适用善意取得

《物权法》第107条:所有权人或其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无权处分人请求损害赔偿,或者自知道或应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无权处分人追偿。

(1)占有脱离物不适用善意取得制度。

(2)占有人对占有脱离物实施无权处分的,原则上受让人不能善意取得。权利人有权自知道或应当善意受让人之日内2年内请求善意的受让人返还。

(3)若善意受让人是通过拍卖或者从具有经营资格的经营者处购买,善意受让人有权请求权利人支付自己支付的价款。权利人拒绝支付的,无权请求善意受让人返还。

7.甲乙为夫妻,共有一套房屋登记在甲名下。乙瞒着甲向丙借款100万元供个人使用,并将房屋抵押给丙。在签订抵押合同和办理抵押登记时乙冒用甲的名字签字。现甲主张借款和抵押均无效。下列哪一表述是正确的?(  )

A.抵押合同无效

B.借款合同无效

C.甲对100万元借款应负连带还款义务

D.甲可请求撤销丙的抵押权

【答案】A(原司法部答案为D)查看答案

【考点】夫妻个人债务和共同债务的认定;物权效力和合同效力的区分原则

【解析】AD两项,题中房屋登记在甲名下,乙在签订抵押合同和办理抵押登记时冒用甲的名字签字,则乙的行为并非无权处分,更多的是一种无权代理或者说是冒用行为。原因在于,如果主张无权处分,则乙应当以自己的名义进行,而非冒用甲的名字进行。所以,乙的签字行为应认定为无权代理。因甲后来主张抵押无效,即甲事后未追认,则抵押合同无效。D项的问题在于,民法中所撤销的对象通常针对的是法律行为,而非物权。

B项,无论抵押效力如何,因为抵押合同是从合同,其是否有效不影响借款合同的效力,题干中没有关于会导致借款合同无效的信息,则该借款合同基于乙丙双方真实的意思表示成立而有效。

C项,《婚姻法解释(二)》第24条规定,债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理,但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于《婚姻法》第19条第3款规定情形的除外。本题中,题干已经明确为乙借款供个人使用,所以题中甲对100万元借款不负连带还款义务。

8.乙欠甲货款,二人商定由乙将一块红木出质并签订质权合同。甲与丙签订委托合同授权丙代自己占有红木。乙将红木交付与丙。下列哪一说法是正确的?(  )

A.甲乙之间的担保合同无效

B.红木已交付,丙取得质权

C.丙经甲的授权而占有,甲取得质权

D.丙不能代理甲占有红木,因而甲未取得质权

【答案】C查看答案

【考点】质权的设立

【解析】A项,《物权法》第15条规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。本题中,甲乙之间的担保合同自成立时生效。BCD三项,《物权法》第212条规定,质权自出质人交付质押财产时设立。占有红木非只能由本人亲自进行的行为。本题中,甲与丙签订委托合同授权丙代自己占有红木,乙将红木交付与丙,此时,甲为占有人,丙为占有辅助人,即在乙将红木交付与丙时,甲即取得该红木的占有,自此取得质权。该情况为经由占有媒介关系进行的交付。需要注意的是,在质权设立中,不得以占有改定的方式,为交付。

【总结】交付的四种类型

1.现实交付:双方在约定的地点,基于交付的合意移转直接占有,使受让人取得直接占有,让与人终局放弃全部占有地位。

2.简易交付:观念交付的一种,指动产物权的受让人已经直接占有该动产,在让与人与受让人就移转动产所有权或设立动产质权的合同生效时,视为已经完成交付。

3.指示交付:观念交付的一种,指让与人的动产被他人直接占有期间,让与人与受让人约定移转动产所有权或设立动产质权,且约定将让与人对动产直接占有人的返还请求权让与给受让人。

4.占有改定:观念交付的一种,指动产所有权的让与人与受让人通过达成两个合意的方式完成交付。受让人取得动产的所有权;让与人和受让人达成借用等债权合意。

举例:甲的汽车在乙处修理,甲将汽车出卖给丙,丙又出租给丁。乙依照甲的指示,将汽车交付给了丁。首先,这是现实交付,是经由占有媒介关系而为的交付。其次,乙将汽车交给丁时,丙自甲处取得所有权。再次,甲向丙让与甲对乙的返还请求权是指示交付,指示交付完成后,丙取得所有权,占有该物。最后,甲向丙完成交付之时,直接占有人丙的占有丧失,所以这是现实交付,而不是指示交付。

9.甲去购买彩票,其友乙给甲10元钱让其顺便代购彩票,同时告知购买号码,并一再嘱咐甲不要改变。甲预测乙提供的号码不能中奖,便擅自更换号码为乙购买了彩票并替乙保管。开奖时,甲为乙购买的彩票中了奖,二人为奖项归属发生纠纷。下列哪一分析是正确的?(  )

A.甲应获得该奖项,因按乙的号码无法中奖,甲、乙之间应类推适用借贷关系,由甲偿还乙10元

B.甲、乙应平分该奖项,因乙出了钱,而甲更换了号码

C.甲的贡献大,应获得该奖项之大部,同时按比例承担彩票购买款

D.乙应获得该奖项,因乙是委托人

【答案】D查看答案

【考点】无权代理的认定及效力

【解析】本题中,甲的行为属于代理权授予行为,甲乙之间成立代理关系。甲预测乙提供的号码不能中奖,便擅自更换号码为乙购买了彩票并替乙保管,此时甲的行为属于无权代理。《合同法》第48条第1款规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。现本题中甲乙对奖项归属发生争议,乙主张奖项,说明其追认甲的行为,故奖项应该归乙。

10.甲与乙公司签订的房屋买卖合同约定:“乙公司收到首期房款后,向甲交付房屋和房屋使用说明书;收到二期房款后,将房屋过户给甲。”甲交纳首期房款后,乙公司交付房屋但未立即交付房屋使用说明书。甲以此为由行使先履行抗辩权而拒不支付二期房款。下列哪一表述是正确的?(  )

A.甲的做法正确,因乙公司未完全履行义务

B.甲不应行使先履行抗辩权,而应行使不安抗辩权,因乙公司有不能交付房屋使用说明书的可能性

C.甲可主张解除合同,因乙公司未履行义务

D.甲不能行使先履行抗辩权,因甲的付款义务与乙公司交付房屋使用说明书不形成主给付义务对应关系

【答案】D查看答案

【考点】先履行抗辩权、不安抗辩权的行使条件;法定解除合同的条件

【解析】ABD三项,《合同法》第67条规定,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第68条规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有法定情形的,可以中止履行。这分别是对先履行抗辩权和不安抗辩权的规定。本题中,相对于房屋使用说明书和二期房款的交付义务,甲是后履行一方,所以不可以行使不安抗辩权;再则,行使先履行抗辩权的条件是在双务合同中,先履行一方没有履行对待给付义务,而本题中甲的付款义务与乙公司交付房屋的义务才是对待给付义务,与乙公司交付房屋使用说明书的义务并非对待给付义务,所以甲也不可以行使先履行抗辩权。

(注意:交付房屋说明书的义务是从给付义务。从给付义务并不是当然产生履行抗辩权。但从给付义务不履行导致合同目的不能实现时,从给付义务构成对待给付,可行使履行抗辩权。但本题中,是否交付房屋说明书,不会导致合同目的不能实现。所以,甲不可主张履行抗辩权。)

C项,《合同法》第94条规定,当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,或者当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。本题中,甲不具备解除合同的条件。

【总结】双务抗辩权中的三大重点

1.同时履行抗辩权

(1)构成要件

双方当事人因为同一双务合同互负债务。

单务合同中不存在抗辩权问题!

举例:委托合同中的必要费用求偿权与委托事项之间,不存在抗辩关系

双方法债务没有履行的先后顺序。

双方债务的履行均已届至。

请求履行的一方未履行自己的义务或履行不适当。

(2)效力

行使的效力

a.主张该权利,才产生拒绝对待给付的义务;

b.诉讼中,法院不得依职权援用同时履行抗辩权。

存在的效力

a.附有同时履行抗辩权的债权不得以之主动债权主张抵消;

b.有同时履行抗辩权的债务人不陷于履行迟延;

c.对方欲解除合同,需提供自己的履行。

同时履行判决——本质:附生效条件的给付判决

2.顺序履行抗辩权

(1)构成要件

双方因同一双务合同互负债务;

双方债务有先后履行的顺序;

应当先履行的一方未履行或者履行不适当;

应当先履行的一方请求后履行的一方履行。

(2)效力

顺序履行抗辩权是后履行一方的权利;

先履行一方行使不安抗辩权而中止履行义务,后履行一方有权行使顺序履行抗辩权。

3.不安抗辩权

(1)构成要件

双方当事人因同一双务合同互负债务。

双方当事人履行债务的期限有先后顺序。

应当先履行一方有确切证据,证明对方具有届时不能或不会作出对待给付的情形。

a.经营状况的恶化;

b.转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

c.丧失商誉;

d.有丧失或者可能丧失债务能力的其他情形。

(2)效力

不安抗辩权人有权中止履行自己的义务。

不安抗辩权人负有及时通知对方的义务。

对方在合理期限内恢复履行能力或者提供担保的,不安抗辩权消灭。

对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供担保,中止履行一方享有法定解除权,或者中止履行一方要求对方提前清偿债务;对方构成预期违约的,中止履行一方有权请求对方承担预期违约的责任。

11.甲将房屋租给乙,在租赁期内未通知乙就把房屋出卖并过户给不知情的丙。乙得知后劝丙退出该交易,丙拒绝。关于乙可以采取的民事救济措施,下列哪一选项是正确的?(  )

A.请求解除租赁合同,因甲出卖房屋未通知乙,构成重大违约

B.请求法院确认买卖合同无效

C.主张由丙承担侵权责任,因丙侵犯了乙的优先购买权

D.主张由甲承担赔偿责任,因甲出卖房屋未通知乙而侵犯了乙的优先购买权

【答案】D查看答案

【考点】房屋承租人的优先购买权;合同的法定解除权

【解析】A项,法律并未将出卖人出卖房屋未通知承租人作为法定解除合同的条件,相反已经用“买卖不破租赁”对承租人予以保护。

BD两项,《房屋租赁合同解释》第21条规定,出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。本题中,甲将房屋租给乙,在租赁期内未通知乙就把房屋出卖并过户给不知情的丙,所以丙有权以优先购买权被侵害而请求出租人甲承担赔偿责任,但无权请求法院确认买卖合同无效。

C项,《房屋租赁合同解释》第24条第4项规定,第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续,承租人主张优先购买房屋的,人民法院不予支持。本题中,丙属于善意购买房屋并已经办理登记手续的第三人,未侵犯乙的优先购买权。

【总结】房屋租赁人的优先购买权三大重点

1.优先购买权的适用范围

(1)仅适用房屋租赁合同

(2)承租人与次承租人均享有优先购买权,且次承租人的优先购买权在先

(3)租赁期间,出租人出卖房屋、拍卖房屋、与抵押权人协议用租赁的房屋折抵债务

2.优先购买权的内容

(1)出租人出卖租赁房屋的,应提前合理期间内通知承租人;拍卖的,应提前5天通知承租人

(2)承租人在同等条件下享有优先于第三人的购买权

3.承租人优先购买权的排除情形

(1)房屋共有人行使优先购买权的

(2)出租人将房屋出卖给自己的近亲属的

(3)出租人履行通知义务后,承租人在15日内未明确表示购买的

(4)出租人将房屋出卖给善意的第三人,并办理完毕过户登记的

4.权利人的救济

《房屋租赁合同解释》第21条规定,出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。

12.甲、乙两公司签订协议,约定甲公司向乙公司采购面包券。双方交割完毕,面包券上载明“不记名、不挂失,凭券提货”。甲公司将面包券转让给张某,后张某因未付款等原因被判处合同诈骗罪。面包券全部流入市场。关于协议和面包券的法律性质,下列哪一表述是正确的?(  )

A.面包券是一种物权凭证

B.甲公司有权解除与乙公司的协议

C.如甲公司通知乙公司停止兑付面包券,乙公司应停止兑付

D.如某顾客以合理价格从张某处受让面包券,该顾客有权请求乙公司兑付

【答案】D查看答案

【考点】债权转让的效力

【解析】A项,本题中,持有面包券并不等于对特定的面包享有支配权,只是享有请求义务人乙依面包券给付面包的权利,所以面包券不是物权凭证,而是债权凭证。BCD三项,甲公司将面包券转让给张某的行为实质是债权转让,在甲公司将面包券转让给张某后,甲公司已经退出原甲乙之间的法律关系,张某成为乙公司的债权人;在张某将面包券进一步流入市场后,取得面包券的新的受让人成为乙公司的债权人,有权要求乙公司依面包券兑付。因此,甲既不能以张某未付款而解除与乙公司的协议,也不能要求乙公司停止兑付面包券;而受让面包券的顾客成为新的债权人,有权要求乙公司兑付。

注意:原则上,债权转让需要通知债务人才可产生债权转让的效力。但是,证券化的债权转让,不经通知,依旧产生债权转让的效力。

13.方某、李某、刘某和张某签订借款合同,约定:“方某向李某借款100万元,刘某提供房屋抵押,张某提供保证。”除李某外其他人都签了字。刘某先把房本交给了李某,承诺过几天再作抵押登记。李某交付100万元后,方某到期未还款。下列哪一选项是正确的?(  )

A.借款合同不成立

B.方某应返还不当得利

C.张某应承担保证责任

D.刘某无义务办理房屋抵押登记

【答案】C查看答案

【考点】合同的成立及效力;抵押合同与抵押权的关系;保证合同的效力

【解析】AB两项,《合同法》第37条规定,采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。本题中,虽然签订借款合同时李某没有签字,但是刘某交付房本给李某,李某接受;同时李某交付借款100万给方某,方某接受,此时借款合同成立;方某基于借款合同取得款项不构成不当得利。C项,张某签字即意味着保证合同生效,在债务人方某不履行债务的情况下,张某应承担保证责任。D项,根据《物权法》第180、187条的规定,以房屋设定抵押权的,抵押权自登记时设立。《物权法》第15条规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。而抵押合同的效力即是债权人有权要求抵押人办理抵押登记。因此,刘某有义务办理房屋抵押登记。

注意:当事人做出单方法律行为,相对人接受并未提出异议的,认定单方法律行为成立。因此,借款合同是依照实际履行行为使借款合同成立。但此时,保证合同已经成立。

14.甲公司与没有建筑施工资质的某施工队签订合作施工协议,由甲公司投标乙公司的办公楼建筑工程,施工队承建并向甲公司交纳管理费。中标后,甲公司与乙公司签订建筑施工合同。工程由施工队负责施工。办公楼竣工验收合格交付给乙公司。乙公司尚有部分剩余工程款未支付。下列哪一选项是正确的?(  )

A.合作施工协议有效

B.建筑施工合同属于效力待定

C.施工队有权向甲公司主张工程款

D.甲公司有权拒绝支付剩余工程款

【答案】C查看答案

【考点】建筑施工合同的效力

【解析】AB两项,《建设工程施工合同解释》第1条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第52条第5项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《合同法》第52条规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。没有建筑施工资质的某施工队与甲公司签订合作施工协议,由甲公司投标乙公司的办公楼建筑工程,施工队承建并向甲公司交纳管理费,属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的情形,则该建设工程施工合同无效;其签订的合作施工协议是以合法形式掩盖非法目的,根据《合同法》第52条第3项的规定,以合法形式掩盖非法目的的合同无效,所以本题中的合作施工协议无效。

CD两项,《建设工程施工合同解释》第2条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。因此,施工队有权主张工程款,甲公司无权拒绝支付剩余工程款。

【拓展】建设工程合同的另一个重大考点

非法转包、违法分包的情形下,发包人对实际施工人的责任:

《建设工程施工合同解释》第26条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

15.刘某与甲房屋中介公司签订合同,委托甲公司帮助出售房屋一套。关于甲公司的权利义务,下列哪一说法是错误的?(  )

A.如有顾客要求上门看房时,甲公司应及时通知刘某

B.甲公司可代刘某签订房屋买卖合同

C.如促成房屋买卖合同成立,甲公司可向刘某收取报酬

D.如促成房屋买卖合同成立,甲公司自行承担居间活动费用

【答案】B(原司法部答案为C)查看答案

【考点】居间合同的效力

【解析】A项,《合同法》第425条第1款规定,居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。本题中,刘某与甲之间存在居间合同,居间人甲有报告订约机会或者提供订立合同媒介的义务。B项,按照居间合同的特征,居间人对委托人与第三人之间的合同没有介入权。居间人只负责向委托人报告订立合同的机会或者为委托人与第三人订约居中斡旋,传达双方意思,起牵线搭桥的作用,对合同没有实质的介入权。所以本题中甲作为居间人不可以代刘某签订房屋买卖合同。CD两项,《合同法》第426条规定,居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。居间人促成合同成立的,居间活动的费用,由居间人负担。所以如促成房屋买卖合同成立,甲公司可向刘某收取报酬,但需自行承担居间活动费用。

16.甲、乙合作创作了一部小说,后甲希望出版小说,乙无故拒绝。甲把小说上传至自己博客并保留了乙的署名。丙未经甲、乙许可,在自己博客中设置链接,用户点击链接可进入甲的博客阅读小说。丁未经甲、乙许可,在自己博客中转载小说。戊出版社只经过甲的许可就出版了小说。下列哪一选项是正确的?(  )

A.甲侵害了乙的发表权和信息网络传播权

B.丙侵害了甲、乙的信息网络传播权

C.丁向甲、乙寄送了高额报酬,但其行为仍然构成侵权

D.戊出版社侵害了乙的复制权和发行权

【答案】C查看答案

【考点】合作作品著作权的行使;信息网络传播权

【解析】本题中,甲乙合作创作的小说为不可以分割使用的合作作品。AD两项,《著作权法实施条例》第9条规定,合作作品不可以分割使用的,其著作权由各合作作者共同享有。通过协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。所以,在乙没有正当理由时,甲可以不经乙同意将小说上传、允许戊出版小说,甲和戊均没有侵犯乙的著作权。B项,根据《信息网络传播权保护条例》和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的规定,仅提供网络链接不侵害著作权,但明知被链接的网页是侵权网页而提供链接的,则构成侵权。由此可知丙的行为不构成侵权。C项,丁在自己博客中转载小说,属于通过信息网络向公众传播其作品的行为,未经著作权人许可,构成侵权。所以,即使丁寄送报酬,也不排除其侵权行为的构成。

【总结】委托作品、演绎作品著作权的归属

1.委托作品的著作权归属

(1)有约定的,从约定;无约定的,著作权属于受托人

(2)著作权属于受托人,委托人享有的权利

在约定的使用范围内使用该产品。

没有约定使用范围的,有权在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。

(3)当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品

有约定的,按约定。

没有约定的,著作权归属该特定人物。执笔人或整理人有权获得适当的报酬。

(4)由他人执笔,本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品

构成单位作品的,由所在单位享有著作权。

不构成单位作品的,著作权归报告人或者讲话人。执笔人可适当获得报酬。

这里注意隔五年现象。本知识点就是隔五年又再次出现。

2.演绎作品的著作权归属

(1)法律规定:改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

(2)第三人使用演绎作品时须经演绎作品以及原作品著作权人的同意,并支付报酬。

17.甲、乙、丙、丁相约勤工俭学。下列未经著作权人同意使用他人受保护作品的哪一行为没有侵犯著作权?(  )

A.甲临摹知名绘画作品后廉价出售给路人

B.乙收购一批旧书后廉价出租给同学

C.丙购买一批正版录音制品后廉价出租给同学

D.丁购买正版音乐CD后在自己开设的小餐馆播放

【答案】B查看答案

【考点】著作权人的出租权;录音制品制作者的权利;表演者的权利

【解析】A项,临摹作品属于复制,甲侵犯著作权人的复制权。甲出售的行为是一种发行行为。发行行为要经过著作权人的同意。B项,只有电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品著作权人、计算机软件开发人以及录音录像制品制作人享有出租权,图书著作权人没有出租权,则乙没有侵权行为。CD两项,《著作权法》第47条规定,除另有规定外,未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可,出租其作品或者录音录像制品的,以及未经表演者许可,从现场直播或者公开传送其现场表演,或者录制其表演的,均属于侵权行为。丙侵犯的是著作邻接权,丁侵犯的是著作权人的机械表演权。

注意:知识产权法考查内容的特点是重者恒重。

18.2010年3月,甲公司将其研发的一种汽车零部件向国家有关部门申请发明专利。该专利申请于2011年9月公布,2013年7月3日获得专利权并公告。2011年2月,乙公司独立研发出相同零部件后,立即组织生产并于次月起持续销售给丙公司用于组装汽车。2012年10月,甲公司发现乙公司的销售行为。2015年6月,甲公司向法院起诉。下列哪一选项是正确的?(  )

A.甲公司可要求乙公司对其在2013年7月3日以前实施的行为支付赔偿费用

B.甲公司要求乙公司支付适当费用的诉讼时效已过

C.乙公司侵犯了甲公司的专利权

D.丙公司没有侵犯甲公司的专利权

【答案】C查看答案

【考点】专利侵权

【解析】A项,甲公司的专利申请于2011年9月公布,在2013年7月3日才取得专利授权。《专利法》第13条规定,发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。据此,甲可以请求乙支付在专利申请公布后,至专利授权前这段时间内的相应的补偿费用,而非赔偿费用。

B项《专利法》第68条规定,侵犯专利权的诉讼时效为2年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的,专利权人要求支付使用费的诉讼时效为2年,自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算,但是,专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的,自专利权授予之日起计算。本题中,甲于2012年10月知道侵权行为,是在专利权授予之日前即已得知,则诉讼时效应当自专利权授予之日(2013年7月3日)起计算。故2015年6月甲公司要求乙公司支付适当费用的诉讼时效未届满。

C项,《专利法》第69条第2项规定,在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯专利权。乙公司在专利申请日之后组织生产相同产品,不享有先用权。其在甲公司专利授予后持续销售的行为,构成侵权。

D项,《专利法》第70条规定,为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。题中未给出丙的免责事由,因此,丙公司的行为构成侵权。

19.佳普公司在其制造和出售的打印机和打印机墨盒产品上注册了“佳普”商标。下列未经该公司许可的哪一行为侵犯了“佳普”注册商标专用权?(  )

A.甲在店铺招牌中标有“佳普打印机专营”字样,只销售佳普公司制造的打印机

B.乙制造并销售与佳普打印机兼容的墨盒,该墨盒上印有乙的名称和其注册商标“金兴”,但标有“本产品适用于佳普打印机”

C.丙把购买的“佳普”墨盒装入自己制造的打印机后销售,该打印机上印有丙的名称和其注册商标“东升”,但标有“本产品使用佳普墨盒”

D.丁回收墨水用尽的“佳普”牌墨盒,灌注廉价墨水后销售

【答案】D查看答案

【考点】注册商标侵权行为的认定

【解析】《商标法》第57条规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。ABC三项,甲乙丙均为合法正常的销售行为,不属于侵犯注册商标专用权。BC两项是非专利性使用。D项,丁的行为属于在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标,是侵权行为。

20.胡某与黄某长期保持同性恋关系,胡某创作同性恋题材的小说发表。后胡某迫于父母压力娶陈某为妻,结婚时陈某父母赠与一套房屋,登记在陈某和胡某名下。婚后,胡某收到出版社支付的小说版税10万元。此后,陈某得知胡某在婚前和婚后一直与黄某保持同性恋关系,非常痛苦。下列哪一说法是正确的?(  )

A.胡某隐瞒同性恋重大事实,导致陈某结婚的意思表示不真实,陈某可请求撤销该婚姻

B.陈某受欺诈而登记结婚,导致陈某父母赠与房屋意思表示不真实,陈某父母可撤销赠与

C.该房屋不属于夫妻共同财产

D.10万元版税属于夫妻共同财产

【答案】D查看答案

【考点】婚姻的效力;夫妻共同财产的认定

【解析】A项,根据《婚姻法》第11条的规定,受胁迫的婚姻为可撤销婚姻。陈某受欺诈结婚不能撤销。B项,陈某父母的赠与是合同关系,目的是转移房屋的所有权,该意思表示的作出是真实的,与陈某受欺诈而登记结婚缔结身份关系无关。C项,《婚姻法解释(三)》第7条规定,婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照《婚姻法》第18条第3项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外。本题中,房屋登记在双方名下,故为夫妻共同财产。D项,《婚姻法解释(二)》第12条规定,《婚姻法》第17条第3项规定的“知识产权的收益”,是指婚姻关系存续期间,实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。所以婚后实际取得的10万元版税属于夫妻共同财产。

21.老夫妇王冬与张霞有一子王希、一女王楠,王希婚后育有一子王小力。王冬和张霞曾约定,自家的门面房和住房属于王冬所有。2012年8月9日,王冬办理了公证遗嘱,确定门面房由张霞和王希共同继承。2013年7月10日,王冬将门面房卖给他人并办理了过户手续。2013年12月,王冬去世,不久王希也去世。关于住房和出售门面房价款的继承,下列哪一说法是错误的?(  )

A.张霞有部分继承权

B.王楠有部分继承权

C.王小力有部分继承权

D.王小力对住房有部分继承权、对出售门面房的价款有全部继承权

【答案】D查看答案

【考点】继承人和顺位的确定;转继承

【解析】关于出售门面房价款的继承,《继承法意见》第39条规定,遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反,而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的,遗嘱视为被撤销或者部分被撤销。2013年7月10日,王冬将门面房卖给他人并办理了过户手续,相当于以行为撤销2012年8月9日的公证遗嘱。其死后出售该门面房的价款由于没有遗嘱规定,应由其第一顺序法定继承人王希、张霞和王楠继承;因王希在遗产分割前死亡,发生转继承,即由王希继承的份额转由王小力继承。关于住房的继承,应由王冬的第一顺序法定继承人王希、张霞和王楠继承,同理王希继承的份额转由王小力继承。

【总结】遗嘱的撤销与转继承

1.遗嘱的撤销

《继承法意见》第39条规定,遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反,而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的,遗嘱视为被撤销或者部分被撤销。

2.转继承

(1)概念

转继承,指被继承人死亡后,法定继承人或者遗嘱继承人没有放弃继承,或者受遗赠人已经接受遗赠,但在遗产分割前,法定继承人、遗嘱继承人或是受遗赠人死亡,则他们应当分得的被继承人的遗产,作为他们自己的遗产,由他们的继承人予以继承的制度。

(2)法律规定

《继承法意见》第52条:继承开始后,继承人没有表示放弃继承,并于遗产分割前死亡的,其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。

《继承法意见》第53条:继承开始后,受遗赠人表示接受遗赠,并于遗产分割前死亡的,其接受遗赠的权利移转给他的继承人。

22.甲、乙、丙三家公司生产三种不同的化工产品,生产场地的排污口相邻。某年,当地大旱导致河水水位大幅下降,三家公司排放的污水混合发生化学反应,产生有毒物质致使河流下游丁养殖场的鱼类大量死亡。经查明,三家公司排放的污水均分别经过处理且符合国家排放标准。后丁养殖场向三家公司索赔。下列哪一选项是正确的?(  )

A.三家公司均无过错,不承担赔偿责任

B.三家公司对丁养殖场的损害承担连带责任

C.本案的诉讼时效是2年

D.三家公司应按照污染物的种类、排放量等因素承担责任

【答案】D查看答案

【考点】环境侵权致人损害责任

【解析】A项,《侵权责任法》第65条规定,因污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任。环境污染的侵权责任是无过错责任。C项,《环境保护法》第66条规定,提起环境损害赔偿诉讼的时效期间为3年,从当事人知道或者应当知道其受到损害时起计算。BD两项,《侵权责任法》第67条规定,两个以上污染者污染环境,污染者承担责任的大小,根据污染物的种类、排放量等因素确定。所以,三家公司对丁养殖场的损害应当按照污染物的种类、排放量等因素承担责任。

【总结】环境污染中的共同排污责任

1.两个以上的人共同排污导致环境污染侵权的,若有共同故意或者共同过失,构成共同侵权,应承担连带责任。

2.两个以上的人共同排污导致环境侵权的,若无共同故意或者共同过失,一律按照排放物的种类与排放量承担按份责任。

23.某洗浴中心大堂处有醒目提示语:“到店洗浴客人的贵重物品,请放前台保管”。甲在更衣时因地滑摔成重伤,并摔碎了手上价值20万元的定情信物玉镯。经查明:因该中心雇用的清洁工乙清洁不彻底,地面湿滑导致甲摔倒。下列哪一选项是正确的?(  )

A.甲应自行承担玉镯损失

B.洗浴中心应承担玉镯的全部损失

C.甲有权请求洗浴中心赔偿精神损害

D.洗浴中心和乙对甲的损害承担连带责任

【答案】C查看答案

【考点】安全保障义务

【解析】ABD三项,《侵权责任法》第37条规定,宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。本题中,虽然洗浴中心大堂有提示语,但是没有保持更衣室地面干燥清洁、防滑表明洗浴中心没有尽到安全保障义务;同时甲到洗浴中心将贵重易碎玉镯随身携带,也有一定的过错,所以洗浴中心应承担玉镯的损失,但并非全部。清洁工乙系洗浴中心员工,用人单位应对工作人员造成的损害,承担替代责任,即应由洗浴中心代乙对甲的损害承担相应的责任。《精神损害赔偿解释》第4条规定,具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。所以,甲有权请求洗浴中心赔偿精神损害。

24.甲的儿子乙(8岁)因遗嘱继承了祖父遗产10万元。某日,乙玩耍时将另一朋友丙的眼睛划伤。丙的监护人要求甲承担赔偿责任2万元。后法院查明,甲已尽到监护职责。下列哪一说法是正确的?(  )

A.因乙的财产足以赔偿丙,故不需用甲的财产赔偿

B.甲已尽到监护职责,无需承担侵权责任

C.用乙的财产向丙赔偿,乙赔偿后可在甲应承担的份额内向甲追偿

D.应由甲直接赔偿,否则会损害被监护人乙的利益

【答案】A查看答案

【考点】监护责任

【解析】《民法通则》第133条规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。本题中,甲尽到监护责任并不免除监护人的民事责任;因为乙继承的遗产足以支付赔偿,则不用甲赔偿。

25.张某与潘某欲共同设立一家有限责任公司。关于公司的设立,下列哪一说法是错误的?(  )

A.张某、潘某签订公司设立书面协议可代替制定公司章程

B.公司的注册资本可约定为50元人民币

C.公司可以张某姓名作为公司名称

D.张某、潘某二人可约定以潘某住所作为公司住所

【答案】A查看答案

【考点】公司的设立

【解析】A项,根据《公司法》第23条的规定,股东共同制定公司章程是设立有限责任公司应当具备的条件之一。同时,《公司法》第29条规定,股东认足公司章程规定的出资后,由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件,申请设立登记。所以,公司设立一定要有公司章程,且不能为书面协议替代,公司章程有严格的形式,不同于一般的书面协议。B项,《公司法》第26条规定,有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。新《公司法》规定中没有一般公司的最低注册资本限额,故张某和潘某可以将公司注册资本数额约定为50元人民币。C项,《企业名称登记管理规定》第10条第3款规定,私营企业可以使用投资人姓名作字号。本题中,张某与潘某欲共同设立有限责任公司为私营企业,可以使用作为投资人张某的姓名为公司名称。D项,《公司登记管理条例》第21条第2款规定,设立公司时必须提供公司住所证明。第24条规定,公司住所证明是指能够证明公司对其住所享有使用权的文件。只要公司对潘某的住所享有使用权,就可以将潘某的住所作为公司住所。

26.荣吉有限公司是一家商贸公司,刘壮任董事长,马姝任公司总经理。关于马姝所担任的总经理职位,下列哪一选项是正确的?(  )

A.担任公司总经理须经刘壮的聘任

B.享有以公司名义对外签订合同的法定代理权

C.有权制定公司的劳动纪律制度

D.有权聘任公司的财务经理

【答案】C查看答案

【考点】有限责任公司的经理

【解析】A项,《公司法》第49条第1款规定,有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。据此,总经理的聘任由董事会决定,而非董事长刘壮。B项,只有法定代表人才能以公司名义对外签订合同。《公司法》第13条规定,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。所以,如果公司章程没有规定总经理为法定代表人,则没有签订合同的法定代理权。C项,《公司法》第49条第1款第5项规定,有限责任公司的经理有权制定公司的具体规章。公司的具体规章则是对公司基本管理制度的某一方面的具体落实,如财务报销制度、劳动纪律制度。因为公司劳动纪律制度属于公司的具体规章而非基本管理制度,故公司的总经理有权制定,而不仅仅是拟定。D项,《公司法》第49条第1款第6项规定,有限责任公司的经理有权提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。《公司法》第46条第9项规定,董事会有权决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。所以,对于财务经理,总经理只有提名权,决定权在董事会手中。

27.李桃是某股份公司发起人之一,持有14%的股份。在公司成立后的两年多时间里,各董事之间矛盾不断,不仅使公司原定上市计划难以实现,更导致公司经营管理出现严重困难。关于李桃可采取的法律措施,下列哪一说法是正确的?(  )

A.可起诉各董事履行对公司的忠实义务和勤勉义务

B.可同时提起解散公司的诉讼和对公司进行清算的诉讼

C.在提起解散公司诉讼时,可直接要求法院采取财产保全措施

D.在提起解散公司诉讼时,应以公司为被告

【答案】D查看答案

【考点】股东派生诉讼提起条件;公司强制解散

【解析】A项,《公司法》第148条第1款规定,董事、高级管理人员不得有违反对公司忠实义务的行为。《公司法》第149条规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。根据《公司法》第151条的规定,在公司董事、高级管理人员存在《公司法》第149条规定的情形时,公司股东才有权提起股东派生诉讼。本题中,公司董事之间矛盾不断,不一定是违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失,李某作为股东不一定能提起股东派生诉讼;即便李某有权提起股东派生诉讼,也应当按照《公司法》第151条规定的程序进行,先要求公司的监事会或者监事采取行动,在公司监事会或者监事不作为时,公司股东才有权提起股东派生诉讼。直接起诉各董事履行对公司的忠实义务和勤勉义务的做法是错误的。

B项,《公司法》第182条规定,公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司。《公司法解释(二)》第1条第1款第3项规定,单独或者合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东,因为公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难,提起解散公司诉讼,并符合公司法第182条规定的,人民法院应予受理。本题中,董事间长期冲突,且连续两年多无法解决,导致公司经营严重困难,李桃持有公司14%的股份,有权提起解散公司之诉。《公司法解释(二)》第2条规定,股东提起解散公司诉讼,同时又申请人民法院对公司进行清算的,人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告,在人民法院判决解散公司后,依据公司法第183条和本规定第7条的规定,自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。所以,李某不能同时提起解散公司的诉讼和对公司进行清算的诉讼。

C项,《公司法解释(二)》第3条规定,股东提起解散公司诉讼时,向人民法院申请财产保全或者证据保全的,在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下,人民法院可予以保全。所以,股东如果要求财产保全,必须向法院提供担保且不影响公司正常经营,而不能“直接”要求法院采取保全措施。

D项,《公司法解释(二)》第4条第1款规定,股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。所以,李某在提起解散公司诉讼时,应以公司为被告。

28.甲公司是一家上市公司。关于该公司的独立董事制度,下列哪一表述是正确的?(  )

A.甲公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事

B.任职独立董事的,至少包括一名会计专业人士和一名法律专业人士

C.除在甲公司外,各独立董事在其他上市公司同时兼任独立董事的,不得超过5家

D.各独立董事不得直接或间接持有甲公司已发行的股份

【答案】A查看答案

【考点】上市公司独立董事制度

【解析】AB两项,根据证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的规定,上市公司应当建立独立董事制度。上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事独立履行职责,不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事,其中至少包括一名会计专业人士(会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士)。所以,甲作为一家上市公司,董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事。任职独立董事的,至少包括一名会计专业人士,对法律专业人士没有要求。

C项,证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第1条第2项规定,独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事,并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。所以,某个独立董事不能在超过5家上市公司担任独立董事,这里的5家当然包括甲公司在内。

D项,证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第3条第2项规定,直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属的人员不得担任独立董事。所以,现有规定并未绝对禁止上市公司独立董事持有本公司股份,只是进行了数额限制。

29.某普通合伙企业为内部管理与拓展市场的需要,决定聘请陈东为企业经营管理人。对此,下列哪一表述是正确的?(  )

A.陈东可以同时具有合伙人身份

B.对陈东的聘任须经全体合伙人的一致同意

C.陈东作为经营管理人,有权以合伙企业的名义对外签订合同

D.合伙企业对陈东对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗第三人

【答案】B查看答案

【考点】合伙企业的经营管理人员

【解析】AB两项,《合伙企业法》第31条第6项规定,除合伙协议另有约定外,合伙企业聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员,应当经全体合伙人一致同意。根据题干信息,应该确定陈东是合伙人以外的人。担任经营管理人并不当然取得合伙人身份,且对陈东的聘任须经全体合伙人的一致同意。

C项,《合伙企业法》第35条第1款规定,被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。本题中,虽然陈东被聘任为经营管理人,从事内部管理、拓展市场,但应当是在“合伙企业授权范围内”有权以合伙企业的名义对外签订合同。该选项的表述不完整,会让人误以为陈东只要被聘任为经营管理人,不用授权就可以对外签订合同。

D项,首先,经营管理人只有在经过合伙企业授权之后,才有权在授权范围内对外“代理”合伙企业,陈某若无对外代表合伙企业的权利,则当然不存在对该权利进行内部限制的问题;其次,根据《合伙企业法》第37条的规定,合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗善意第三人。陈某若获得对外代表合伙企业的授权,则合伙企业对其行使该权利的限制不能对抗的是善意第三人,而非任意第三人。

30.李军退休后于2014年3月,以20万元加入某有限合伙企业,成为有限合伙人。后该企业的另一名有限合伙人退出,李军便成为唯一的有限合伙人。2014年6月,李军不幸发生车祸,虽经抢救保住性命,但已成为植物人。对此,下列哪一表述是正确的?(  )

A.就李军入伙前该合伙企业的债务,李军仅需以20万元为限承担责任

B.如李军因负债累累而丧失偿债能力,该合伙企业有权要求其退伙

C.因李军已成为植物人,故该合伙企业有权要求其退伙

D.因唯一的有限合伙人已成为植物人,故该有限合伙企业应转为普通合伙企业

【答案】A查看答案

【考点】有限合伙人

【解析】A项,《合伙企业法》第77条规定,新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务,以其认缴的出资额为限承担责任。李军以20万元加入某有限合伙企业,成为有限合伙人,仅以20万元为限承担有限责任。B项,根据《合伙企业法》第78条和第48条的规定,有限合伙人有下列情形之一的,当然退伙:(一)作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;(二)作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产;(三)合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。据此,丧失偿债能力并非有限合伙人的退伙原因,有限合伙人只以认缴的出资额为限承担责任,丧失清偿能力不影响有限合伙人承担相应责任。C项,《合伙企业法》第79条规定,作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的,其他合伙人不得因此要求其退伙。因为有限合伙人不执行合伙事务,也不得对外代表有限合伙企业,不需要具有行为能力。故不能因为李军成为植物人而要求其退伙。D项,《合伙企业法》第75条规定,有限合伙企业仅剩有限合伙人的,应当解散;有限合伙企业仅剩普通合伙人的,转为普通合伙企业。因为李军丧失行为能力并未影响其有限合伙人资格,不会影响有限合伙企业的存续。

31.关于破产重整的申请与重整期间,下列哪一表述是正确的?(  )

A.只有在破产清算申请受理后,债务人才能向法院提出重整申请

B.重整期间为法院裁定债务人重整之日起至重整计划执行完毕时

C.在重整期间,经债务人申请并经法院批准,债务人可在管理人监督下自行管理财产和营业事务

D.在重整期间,就债务人所承租的房屋,即使租期已届至,出租人也不得请求返还

【答案】C查看答案

【考点】破产重整

【解析】A项,《企业破产法》第70条规定,债务人或者债权人可以依照本法规定,直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本10%以上的出资人,可以向人民法院申请重整。据此,破产清算申请并不是债务人提出重整申请的必经程序,债务人可以直接向人民法院提出重整申请。

B项,《企业破产法》第72条规定,自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止,为重整期间。重整期间的终止时间为“重整程序终止”而非“重整计划执行完毕时”。根据《企业破产法》第88条的规定,重整计划草案未获得通过且未依照规定获得批准,或者已通过的重整计划未获得批准的,人民法院应当裁定终止重整程序,并宣告债务人破产。《企业破产法》第93条第1款规定,债务人不能执行或者不执行重整计划的,人民法院经管理人或者利害关系人请求,应当裁定终止重整计划的执行,并宣告债务人破产。所以,重整计划不能执行完毕时,重整期间到人民法院裁定终止重整计划时止,重整程序终止。

C项,《企业破产法》第89条规定,重整计划由债务人负责执行。人民法院裁定批准重整计划后,已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。第90条规定,自人民法院裁定批准重整计划之日起,在重整计划规定的监督期内,由管理人监督重整计划的执行。在监督期内,债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。所以,经债务人申请并经法院批准,债务人可在管理人监督下自行管理财产和营业事务。

D项,《合同法》第235条规定,租赁期间届满,承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。《企业破产法》第38条规定,人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。但是,本法另有规定的除外。无论是在破产重整期间还是破产清算期间,只要租赁合同到期,出租人都有权利要求承租人返还租赁物。就出租人的取回权而言,破产重整与破产清算程序并无区别,法律并未特别限制出租人的取回权。

32.甲从乙处购置一批家具,给乙签发一张金额为40万元的汇票。乙将该汇票背书转让给丙。丙请丁在该汇票上为“保证”记载并签章,随后又将其背书转让给戊。戊请求银行承兑时,被银行拒绝。对此,下列哪一选项是正确的?(  )

A.丁可以采取附条件保证方式

B.若丁在其保证中未记载保证日期,则以出票日期为保证日期

C.戊只有在向丙行使追索权遭拒绝后,才能向丁请求付款

D.在丁对戊付款后,丁只能向丙行使追索权

【答案】B查看答案

【考点】票据保证

【解析】A项,《票据法》第48条规定,保证不得附有条件;附有条件的,不影响对汇票的保证责任。据此,丁为保证时不能附条件。B项,《票据法》第46条规定,保证人必须在汇票或者粘单上记载下列事项:(一)表明“保证”的字样;(二)保证人名称和住所;(三)被保证人的名称;(四)保证日期;(五)保证人签章。《票据法》第47条第2款规定,保证人在汇票或者粘单上未记载前条第(四)项的,出票日期为保证日期。所以,若丁在其保证中未记载保证日期,则以出票日期为保证日期。C项,《票据法》第50条规定,被保证的汇票,保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款的,持票人有权向保证人请求付款,保证人应当足额付款。所以,保证人丁应当与被保证人丙对持票人承担连带责任,且没有顺序限制。D项,《票据法》第52条规定,保证人清偿汇票债务后,可以行使持票人对被保证人及其前手的追索权。所以,丁可以向被保证人丙及其前手甲、乙进行追索。

33.申和股份公司是一家上市公司,现该公司董事会秘书依法律规定,准备向证监会与证券交易所报送公司年度报告。关于年度报告所应记载的内容,下列哪一选项是错误的?(  )

A.公司财务会计报告和经营情况

B.董事、监事、高级管理人员简介及其持股情况

C.已发行股票情况,含持有股份最多的前二十名股东的名单和持股数额

D.公司的实际控制人

【答案】C查看答案

【考点】上市公司年度报告

【解析】《证券法》第66条规定,上市公司和公司债券上市交易的公司,应当在每一会计年度结束之日起四个月内,向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的年度报告,并予公告:(一)公司概况;(二)公司财务会计报告和经营情况;(三)董事、监事、高级管理人员简介及其持股情况;(四)已发行的股票、公司债券情况,包括持有公司股份最多的前十名股东的名单和持股数额;(五)公司的实际控制人;(六)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。ABD三项分别属于上述条文中的第(二)、(三)、(五)项内容。C项,上市公司只需要披露持有公司股份最多的前10名股东的名单和持股数额,而不是前20名。

34.甲以自己为被保险人向某保险公司投保健康险,指定其子乙为受益人,保险公司承保并出具保单。两个月后,甲突发心脏病死亡。保险公司经调查发现,甲两年前曾做过心脏搭桥手术,但在填写投保单以及回答保险公司相关询问时,甲均未如实告知。对此,下列哪一表述是正确的?(  )

A.因甲违反如实告知义务,故保险公司对甲可主张违约责任

B.保险公司有权解除保险合同

C.保险公司即使不解除保险合同,仍有权拒绝乙的保险金请求

D.保险公司虽可不必支付保险金,但须退还保险费

【答案】B查看答案

【考点】投保人的告知义务

【解析】A项,《保险法》第16条第1款规定,订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知。本题中,甲填写投保单以及回答保险公司相关询问时,均未如实告知心脏搭桥手术的事实,违反投保人告知义务。根据第16条第2、4、5款规定,甲违反告知义务,保险公司可以解除合同、不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不涉及主张违约责任的规定。

BC两项,《保险法》第16条第2款规定,投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同。本题中,投保人甲故意或者因重大过失未告知心脏搭桥手术,保险公司可以解除保险合同。保险合同的解除是指在保险合同成立后,基于法定的或约定的事由,保险合同当事人行使解除权,从而使保险合同发生自始无效的后果的单方法律行为。保险合同在为解除之前是合法有效的,如果保险公司不行使解除权,则仍要履行合同支付保险金。

D项,《保险法》第16条第5款规定,只有在投保人因为重大过失而未履行告知义务时,保险公司才需要退还保险费。本题中,题目没有明确说明投保人的主观意图,难以确定投保人甲属于因重大过失而未履行告知义务,更多的可能是其故意违反告知义务。

35.某品牌手机生产商在手机出厂前预装众多程序,大幅侵占标明内存,某省消费者保护协会以侵害消费者知情权为由提起公益诉讼,法院受理了该案。下列哪一说法是正确的?(  )

A.本案应当由侵权行为地或者被告住所地中级法院管辖

B.本案原告没有撤诉权

C.本案当事人不可以和解,法院也不可以调解

D.因该案已受理,购买该品牌手机的消费者甲若以前述理由诉请赔偿,法院不予受理

【答案】A查看答案

【考点】公益诉讼的地域管辖、撤诉、和解以及与私益诉讼的关系

【解析】2012年修改的《民事诉讼法》增设了公益诉讼制度。在实践中,公益诉讼主要是针对侵犯众多消费者合法权益与侵犯环境公共利益等公共性违法行为而设置的诉讼救济机制。A项,根据《民诉解释》第285条的规定,公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖。B项,《民诉解释》第290条规定,公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的,人民法院不予准许。民事诉讼中原告具有撤诉权。一般情况下,在法庭辩论终结后,原告撤诉需经过被告的允许;而作为例外,公益诉讼案件不允许撤诉。但在法庭辩论终结前,原告撤诉则没有限制。所以,公益诉讼的原告只是在法庭辩论终结后,不被允许撤诉。在法庭辩论终结前,依旧可以撤诉。C项,该解释第289条规定,对公益诉讼案件,当事人可以和解,人民法院可以调解。当事人达成和解或者调解协议后,人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于30日。公告期满后,人民法院经审查,和解或调解协议不违反社会公共利益的,应当出具调解书;和解或者调解协议违反社会公共利益的,不予出具调解书,继续对案件进行审理并依法作出裁判。D项,《民事诉讼法》第119条规定,必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。根据《民诉解释》第288条的规定,人民法院受理公益诉讼案件,不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法第119条规定提起诉讼。因此即使该案已受理,购买该品牌手机的消费者甲若以前述理由诉请赔偿,法院应予受理。

【总结】公益诉讼要注意的三个点

1.起诉:《民诉解释》第284条,法律规定的机关与有关组织(个人不可以)

2.管辖:《民诉解释》第285条,侵权行为地或被告人住所地的中级法院

(1)级别管辖:中级人民法院。

(2)地域管辖:侵权行为地(侵权行为发生地、损害结果地、采取预防措施【海事】、被告住所地)。

3.程序中的6个特殊点

(1)与行政机关的衔接:受理案件后,10日内书面告知相应的行政机关。

(2)共同原告:开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院准许的,列为共同原告。

(3)与私益诉讼的关系:互不影响。

(4)和解与调解:允许和解与调解——协议公告制度(公告期30日、审查制度)。

(5)撤诉制度:公益诉讼的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的,人民法院不准许。

(6)一事不再理:公益诉讼案件的裁判确定后,其他组织不得再行起诉。

标红部分为尚未考查之点。望考生注意!

36.某区法院审理原告许某与被告某饭店食物中毒纠纷一案。审前,法院书面告知许某合议庭由审判员甲、乙和人民陪审员丙组成时,许某未提出回避申请。开庭后,许某始知人民陪审员丙与被告法定代表人是亲兄弟,遂提出回避申请。关于本案的回避,下列哪一说法是正确的?(  )

A.许某可在知道丙与被告法定代表人是亲兄弟时提出回避申请

B.法院对回避申请作出决定前,丙不停止参与本案审理

C.应由审判长决定丙是否应回避

D.法院作出回避决定后,许某可对此提出上诉

【答案】A查看答案

【考点】回避的适用情形、决定权以及当事人对回避决定的权利

【解析】A项,根据《民诉解释》第43条的规定,审判人员是本案当事人近亲属的,当事人有权申请其回避;此外,根据《民事诉讼法》第45条第1款的规定,当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。许某作为当事人,有权在开庭后得知人民陪审员丙与被告法定代表人是亲兄弟时提出回避申请。B项,根据《民事诉讼法》第45条第2款的规定,被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外。法院对许某的回避申请作出决定前,丙应停止参与本案审理。C项,根据《民事诉讼法》第46条的规定,院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。D项,根据《民事诉讼法》第47条的规定,申请人对回避决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次,而不应提出上诉。

【总结】回避制度的三大重点

1.谁回避?(回避主体的范围):审判人员(包括人民陪审员)、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人、执行员。

2.因何事需回避?(回避的原因)

(1)是本案当事人或当事人、诉讼代理人近亲属的。

(2)与本案有利害关系的:

本人或其近亲属与本案有利害关系的;

本人或其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的;

担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的。

体现的原则是:一个人只能在一个案件中出现一次!

例外:a.可做证人;b.发回重审的案件,在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的,原第二审程序中合议庭组成人员不受该原则约束。

(3)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响案件公正审理的。

(4)接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人。

3.如何回避?(回避方式)

(1)自行回避

(2)申请回避

a.申请方式:口头或者书面。

b.申请期限:开庭审理前,最晚至口头辩论终结前。

c.回避决定权:院长回避的,由审委会决定;审判人员回避的,由院长决定;其他人员,审判长决定。

d.法律后果:被申请人暂停审理工作,紧急措施情况下的例外。

e.回避的复议:复议一次;复议期间,不中止审判人员对案件的审理。

37.李某驾车不慎追尾撞坏刘某轿车,刘某向法院起诉要求李某将车修好。在诉讼过程中,刘某变更诉讼请求,要求李某赔偿损失并赔礼道歉。针对本案的诉讼请求变更,下列哪一说法是正确的?(  )

A.该诉的诉讼标的同时发生变更

B.法院应依法不允许刘某变更诉讼请求

C.该诉成为变更之诉

D.该诉仍属给付之诉

【答案】D查看答案

【考点】诉的要素与诉的种类

【解析】AB两项,诉讼标的是指当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的民事权利义务关系。在诉讼过程中,诉讼标的不允许任意变更。根据《民事诉讼法》第51条的规定,在不变更诉讼标的的前提下可以放弃或者变更诉讼请求。变更诉讼请求要在辩论终结前完成。该案中刘某与李某发生争议请求人民法院裁判的民事法律关系始终是侵权关系,诉讼标的未发生变化。只是刘某的诉讼请求由“要求李某将车修好”变更为“赔偿损失并赔礼道歉”。CD两项,变更之诉,又称形成之诉,是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。变更之诉必须是变更法律关系。给付之诉,是指原告请求法院判令被告向其履行某种特定给付义务的诉讼。该案刘某起诉是请求人民法院责令李某基于侵权关系履行义务以实现自身的民事权益,属于给付之诉,即使刘某在诉讼中变更请求,其请求内容的性质并未变化,仍属于给付之诉。

【点拨】注意概念的区别:诉讼标的、诉讼请求与诉讼标的物

诉讼标的是权利义务关系;诉讼请求是作出特定判决的一种要求;诉讼标的物是具体的有争议的东西。

比如甲侵害了乙的土地,乙提出要求甲赔偿损害、停止侵权的请求,在这个案例中,诉讼标的是侵权法律关系,诉讼标的物是土地,诉讼请求是赔偿损害与停止侵权。

38.赵某与刘某将共有商铺出租给陈某。刘某瞒着赵某,与陈某签订房屋买卖合同,将商铺转让给陈某,后因该合同履行发生纠纷,刘某将陈某诉至法院。赵某得知后,坚决不同意刘某将商铺让与陈某。关于本案相关人的诉讼地位,下列哪一说法是正确的?(  )

A.法院应依职权追加赵某为共同原告

B.赵某应以刘某侵权起诉,陈某为无独立请求权第三人

C.赵某应作为无独立请求权第三人

D.赵某应作为有独立请求权第三人

【答案】D查看答案

【考点】必要共同诉讼人、有独立请求权第三人与无独立请求权第三人的确定

【解析】民事诉讼的第三人,是指对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权,或者虽然没有独立的请求权,但与案件的处理结果有法律上的利害关系,而参加到正在进行的诉讼中去的人。有独立请求权的第三人对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权,无独立请求权的第三人仅与他人案件的处理结果有法律上的利害关系。在本案中,商铺系赵某与刘某共有,刘某瞒着赵某将商铺卖给承租人陈某的行为损害了赵某的合法权益。在刘某与陈某的诉讼中,赵某既反对原告刘某,也反对被告陈某,其主张独立的实体权利,系有独立请求权的第三人。B项,赵某诉刘某侵权的前提是陈某构成善意取得。而本题未提供有关善意取得的细节,无从判断。假设陈某构成善意取得,陈某即取得该商铺的所有权,那么就赵某对刘某的侵权之诉,陈某的诉讼地位应当为有独立请求权第三人,而非无独立请求权第三人。

【点拨】注意共同原告与有独立请求第三人之间的差异。

39.徐某开设打印设计中心并以自己名义登记领取了个体工商户营业执照,该中心未起字号。不久,徐某应征入伍,将该中心转让给同学李某经营,未办理工商变更登记。后该中心承接广告公司业务,款项已收却未能按期交货,遭广告公司起诉。下列哪一选项是本案的适格被告?(  )

A.李某

B.李某和徐某

C.李某和该中心

D.李某、徐某和该中心

【答案】B查看答案

【考点】必要共同诉讼人的确定

【解析】根据《民诉解释》第59条的规定,在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的,以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的,以登记的经营者和实际的经营者为共同诉讼人。在本案中,徐某以自己的名义登记领取了个体工商户营业执照,为登记的经营者,而该打印设计中心的实际经营者为李某,因此,本案的适格被告为李某和徐某。

40.下列哪一情形可以产生自认的法律后果?(  )

A.被告在答辩状中对原告主张的事实予以承认

B.被告在诉讼调解过程中对原告主张的事实予以承认,但该调解最终未能成功

C.被告认可其与原告存在收养关系

D.被告承认原告主张的事实,但该事实与法院查明的事实不符

【答案】A查看答案

【考点】诉讼自认及其效力

【解析】自认是指一方当事人对另一方当事人主张的案件事实予以承认。当事人所承认的事实就是自认的事实。自认的法律效果表现在,承认对方事实主张的当事人要受自己承认行为的约束,法院也要受该承认行为的约束。在对方已经承认的情况下,法院应当以该自认的事实作为裁判的依据。A项,根据《民诉解释》第92条第1款的规定,一方当事人在答辩状中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。即在对方已经承认的情况下,法院应当以该自认的事实作为裁判的依据,可以产生自认的法律后果。B项,根据第107条的规定,在诉讼中,当事人为达成调解协议作出妥协而认可的事实,不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据,但法律另有规定或者当事人均同意的除外。据此,当事人在调解过程中所承认的事实,不能产生自认的法律后果。C项,自认制度适用案件的范围是有限的。根据第92条第2款的规定,对于涉及身份关系的事实,不适用自认的规定。身份关系的案件涉及人身权利,这是当事人自己不能任意处分的。因此被告认可其与原告存在收养关系不能产生自认的法律后果。D项,根据第92条第3款的规定,自认的事实与查明的事实不符的,人民法院不予确认。即不产生自认的法律后果。

【总结】自认需要掌握5个知识点:

1.自认的方式:对不利于自己的事实加以承认(庭审中,起诉状、答辩状、代理词等书面材料中)。

2.自认的方法:明确承认、默示承认以及代理人代为自认。

3.自认的效果:免于举证。

4.自认的撤回:作出承认的当事人在法庭辩论终结以前撤回承认,并且该撤回经对方当事人同意,则该承认没有约束力。

5.不得自认的情形:法院查明的事实与当事人主张的事实不一致;国家、社会利益以及身份关系不得自认;诉讼外调解与和解的内容不产生自认效果。

41.张兄与张弟因遗产纠纷诉至法院,一审判决张兄胜诉。张弟不服,却在赴法院提交上诉状的路上被撞昏迷,待其经抢救苏醒时已超过上诉期限一天。对此,下列哪一说法是正确的?(  )

A.法律上没有途径可对张弟上诉权予以补救

B.因意外事故耽误上诉期限,法院应依职权决定顺延期限

C.张弟可在清醒后10日内,申请顺延期限,是否准许,由法院决定

D.上诉期限为法定期间,张弟提出顺延期限,法院不应准许

【答案】C查看答案

【考点】期间的耽误和延展

【解析】期间的耽误,是指当事人在法定期间或指定期间内,没有进行或完成应进行或完成的行为。如果期间的耽误是出于不可抗力或非当事人主观方面的过失等原因时,法律允许当事人申请延展有关期间。根据《民事诉讼法》第83条的规定,当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的10日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定。AC两项,法律上有途径对张弟上诉权予以补救。即使张弟经抢救苏醒时已超过上诉期限一天,其仍可在障碍消除后的10日内申请顺延期限。BD两项,上诉期限为法定期限,但因意外事故耽误上诉期限,应由当事人张某提出顺延期限的申请,由法院决定书否准许,并非直接由法院依职权决定顺延。

42.关于法院制作的调解书,下列哪一说法是正确的?(  )

A.经法院调解,老李和小李维持收养关系,可不制作调解书

B.某夫妻解除婚姻关系的调解书生效后,一方以违反自愿为由可申请再审

C.检察院对调解书的监督方式只能是提出检察建议

D.执行过程中,达成和解协议的,法院可根据当事人的要求制作成调解书

【答案】A查看答案

【考点】无需制作调解书的法定情形;当事人申请再审的范围;人民检察院对调解书的监督方式;执行和解协议的效力

【解析】A项,《民事诉讼法》第98条第1款规定,下列案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书:(一)调解和好的离婚案件;(二)调解维持收养关系的案件;(三)能够即时履行的案件;(四)其他不需要制作调解书的案件。B项,第202条规定,当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书,不得申请再审。C项,根据第208条的规定,最高人民检察院或者上级人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益,应当提出抗诉;地方各级人民检察院发现同级人民法院的调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民法院备案,也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。D项,根据第230条的规定,在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。而执行程序不得调解,只能和解。故法院不能根据当事人的要求制作成调解书。另外,在诉讼中当事人达成和解协议时,可以请求法院依据和解协议制作调解书。

43.甲县法院受理居住在乙县的成某诉居住在甲县的罗某借款纠纷案。诉讼过程中,成某出差归途所乘航班失踪,经全力寻找仍无成某生存的任何信息,主管方宣布机上乘客不可能生还,成妻遂向乙县法院申请宣告成某死亡。对此,下列哪一说法是正确的?(  )

A.乙县法院应当将宣告死亡案移送至甲县法院审理

B.借款纠纷案与宣告死亡案应当合并审理

C.甲县法院应当裁定中止诉讼

D.甲县法院应当裁定终结诉讼

【答案】C查看答案

【考点】宣告死亡程序与诉讼中止的法定情形

【解析】《民事诉讼法》第150条规定,有下列情形之一的,中止诉讼:(一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;(六)其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。第151条规定,适用诉讼终结的情形有:(一)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;(二)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;(三)离婚案件中的一方当事人死亡的;(四)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。本案诉讼的进行需要以两个事实为基础:一是乙县法院是否宣告成某死亡;二是如果乙县法院判决宣告成某死亡,还需要等待成某的继承人表示是否参加诉讼。而本案情形并不符合第151条关于诉讼终结的规定。因此,甲县法院应当裁定中止诉讼,等待乙县法院对成妻向乙县法院申请宣告成某死亡的判决,以及成某的继承人表示是否参加诉讼,而不是由乙县法院将宣告死亡案移送至甲县法院审理。另外,宣告死亡程序与借款纠纷案件的审判程序之间由于程序的性质不同,不能够合并审理。宣告死亡程序的管辖法院为下落不明地基层法院。

44.齐远、张红是夫妻,因感情破裂诉至法院离婚,提出解除婚姻关系、子女抚养、住房分割等诉讼请求。一审判决准予离婚并对子女抚养问题作出判决。齐远不同意离婚提出上诉。二审中,张红增加诉讼请求,要求分割诉讼期间齐远继承其父的遗产。下列哪一说法是正确的?(  )

A.一审漏判的住房分割诉讼请求,二审可调解,调解不成,发回重审

B.二审增加的遗产分割诉讼请求,二审可调解,调解不成,发回重审

C.住房和遗产分割的两个诉讼请求,二审可合并调解,也可一并发回重审

D.住房和遗产分割的两个诉讼请求,经当事人同意,二审法院可一并裁判

【答案】A查看答案

【考点】二审中的特殊调解

【解析】A项,根据《民诉解释》第326条的规定,对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解;调解不成的,发回重审。

BCD三项,根据该解释第328条的规定,在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求,第二审人民法院可以根据自愿原则就新增加的诉讼请求进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院一并裁判。因此,二审增加的遗产分割诉讼请求,二审可调解,调解不成,告知张红另行起诉;住房和遗产分割的两个诉讼请求,第二审人民法院可以根据自愿原则合并调解,但是不可一并发回重审,也不可一并裁判。

【点拨】二审调解的三个情形:

1.二审调不成,及时判决。

2.三个调不成,发回重审:一审漏判、一审中必要共同诉讼人与有独立请求权的第三人未参加诉讼、一审判决不准离婚,二审准许离婚的,对于附列财产分割、子女抚养的诉讼请求,调解不成的,发回重审。若双方同意二审法院一并处理的,二审法院可以一并判决。

3.二审中的当事人提出一个新的诉讼请求或者提出反诉,不愿意调解或不愿一并裁判的,告知另行起诉。

45.李云将房屋出售给王亮,后因合同履行发生争议,经双方住所地人民调解委员会调解,双方达成调解协议,明确王亮付清房款后,房屋的所有权归属王亮。为确保调解协议的效力,双方约定向法院提出司法确认申请,李云随即长期出差在外。下列哪一说法是正确的?(  )

A.本案系不动产交易,应向房屋所在地法院提出司法确认申请

B.李云长期出差在外,王亮向法院提出确认申请,法院可受理

C.李云出差两个月后,双方向法院提出确认申请,法院可受理

D.本案的调解协议内容涉及物权确权,法院不予受理

【答案】D查看答案

【考点】调解协议的司法确认;法院不予受理的法定情形

【解析】《民事诉讼法》第194条规定,申请司法确认调解协议,由双方当事人依照人民调解法等法律,自调解协议生效之日起30日内,共同向调解组织所在地基层人民法院提出。A项,本案虽为不动产交易,但应向调解组织所在地基层人民法院提出司法确认申请;B项,虽然李云长期出差在外,但王亮也应与李云共同提出申请,法院方可受理;C项,李云出差两个月后,双方向法院提出确认申请,已超过申请确认调解协议效力的法定期间,法院不可受理。D项,根据《民诉解释》第357条第1款的规定,当事人申请司法确认调解协 议,人民法院裁定不予受理的情形之一是调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。

【总结】1.调解协议的五个不确认:身份关系、法院主管与管辖的、涉及特别程序与非诉程序的、涉及物权与知识产权确权的。

2.确认条件协议案件的审理

(1)启动程序:申请司法确认调解协议的,双方当事人应当本人或者由符合民事诉讼法第58条规定的代理人向调解组织所在地基层人民法院或人民法庭申请。

(2)管辖:调解组织所在地基层人民法院。

(3)申请方式:口头、书面。

(4)申请时间:自调解协议生效之日起30日内。

(5)人民法院裁定不予受理申请司法调解协议的情形:

不属于人民法院受理范围的;

不属于收到申请的人民法院管辖的;

申请确认身份关系无效、有效或者解除的;

涉及适用特别程序、公示催告程序、破产程序审理的;

调解协议涉及物权、知识产权的。

(6)裁定驳回当事人申请的情形

违反法律强制性规定的;

损害国家利益、社会利益、他人合法利益的;

违反公序良俗的;

违反自愿原则的;

内容不明确的;

其他情形。

(7)处理

符合法律规定的

a.裁定调解协议有效;

b.一方当事人拒绝履行或未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。

不符合法律规定的

a.裁定驳回申请;

b.当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新调解协议,也可以向人民法院提起诉讼。

标注红色部分为尚未考查点!将是2016年考试的重点。

46.周立诉孙华人身损害赔偿案,一审法院适用简易程序审理,电话通知双方当事人开庭,孙华无故未到庭,法院缺席判决孙华承担赔偿周立医疗费。判决书生效后,周立申请强制执行,执行程序开始,孙华向一审法院提出再审申请。法院裁定再审,未裁定中止原判决的执行。关于本案,下列哪一说法是正确的?(  )

A.法院电话通知当事人开庭是错误的

B.孙华以法院未传票通知其开庭即缺席判决为由,提出再审申请是符合法律规定的

C.孙华应向二审法院提出再审申请,而不可向原一审法院申请再审

D.法院裁定再审,未裁定中止原判决的执行是错误的

【答案】B查看答案

【考点】简易程序的传唤方式;申请再审的法定事由;申请再审的管辖;裁定再审的效力

【解析】A项,根据《民诉解释》第261条的规定,适用简易程序审理案件,人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人。以简便方式送达的开庭通知,未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的,人民法院不得缺席判决。通常,简便方式通知的,不得缺席判决。除非能够证明该通知经当事人确认已经收到或者有证据证明当事人收到过通知。

B项,根据《民事诉讼法》第200条,未经传票传唤,缺席判决的,当事人可以申请再审。

C项,根据《民事诉讼法》第199条的规定,当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,可以向上一级人民法院申请再审,也可以向原审人民法院申请再审。本题中,当事人双方为公民,因此孙华可以向原一审法院申请再审。

D项,根据《民事诉讼法》第206条的规定,按照审判监督程序决定再审的案件,裁定中止原判决、裁定、调解书的执行,但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件,可以不中止执行。本案中法院裁定再审,未裁定中止原判决的执行的做法是正确的。

【总结】简易程序中需要注意的两个重点

1.不得适用简易程序的案件

(1)起诉时被告下落不明的;

(2)发回重审的;

(3)当事人一方人数众多的;

(4)适用审判监督程序的;

(5)涉及国家利益、社会公共利益的;

(6)第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的;

(7)其他不宜适用简易程序的案件(特别程序案件、督促程序、公示催告程序和破产程序)。

2.简易程序与普通程序之间的转换

(1)普通程序转为简易程序

当事人约定转,法院不可职权转。

时间:开庭前提出。

(2)简易程序转普通程序

原因:法院依职权或者当事人提出异议。

转为普通程序前,双方当事人已经确认的事实,无需举证与质证。

审理期限:自人民法院立案时起算。

47.甲向乙借款20万元,丙是甲的担保人,现已到偿还期限,经多次催讨未果,乙向法院申请支付令。法院受理并审查后,向甲送达支付令。甲在法定期间未提出异议,但以借款不成立为由向另一法院提起诉讼。关于本案,下列哪一说法是正确的?(  )

A.甲向另一法院提起诉讼,视为对支付令提出异议

B.甲向另一法院提起诉讼,法院应裁定终结督促程序

C.甲在法定期间未提出书面异议,不影响支付令效力

D.法院发出的支付令,对丙具有拘束力

【答案】C查看答案

【考点】支付令异议及其效力

【解析】ABC三项,根据《民诉解释》第433条的规定,债务人在收到支付令后,未在法定期间提出书面异议,而向其他人民法院起诉的,不影响支付令的效力。因此,甲向另一法院提起诉讼,不视为对支付令提出异议,法院不应裁定终结督促程序。D项,根据《民诉解释》第436条的规定,对设有担保的债务的主债务人发出的支付令,对担保人没有拘束力。

【点拨】支付令对谁做出,即对谁具有约束力。对支付令有异议的,必须向发出支付令的法院提异议,否则不视为提出过异议。

48.张丽因与王旭感情不和,长期分居,向法院起诉要求离婚。法院向王旭送达应诉通知书,发现王旭已于张丽起诉前因意外事故死亡。关于本案,法院应作出下列哪一裁判?(  )

A.诉讼终结的裁定

B.驳回起诉的裁定

C.不予受理的裁定

D.驳回诉讼请求的判决

【答案】B查看答案

【考点】裁定驳回起诉的适用

【解析】根据《民事诉讼法》第119条的规定,原告起诉的条件之一是有明确的被告,该案王旭已于张丽起诉前死亡,因此,张丽起诉离婚不符合《民事诉讼法》规定的起诉条件。法院在受理案件后发现不符合受理条件,应作出驳回起诉的裁定。

49.甲乙双方合同纠纷,经仲裁裁决,乙须偿付甲货款100万元,利息5万元,分5期偿还。乙未履行该裁决。甲据此向法院申请执行,在执行过程中,双方达成和解协议,约定乙一次性支付货款100万元,甲放弃利息5万元并撤回执行申请。和解协议生效后,乙反悔,未履行和解协议。关于本案,下列哪一说法是正确的?(  )

A.对甲撤回执行的申请,法院裁定中止执行

B.甲可向法院申请执行和解协议

C.甲可以乙违反和解协议为由提起诉讼

D.甲可向法院申请执行原仲裁裁决,法院恢复执行

【答案】D查看答案

【考点】执行终结、执行和解协议的效力

【解析】A项,根据《民事诉讼法》第257条的规定,申请人撤销申请的,人民法院裁定终结执行。BCD三项,根据第230条第2款的规定,当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。执行和解为每年的必考点。考生需注意!

【总结】执行和解

1.执行和解协议的要求:执行人员应当将执行和解协议内容记入笔录,由当事人签名或盖章。

2.效力:

(1)中止或终结执行;

(2)不具有强制执行力;

(3)不具有变更原执行文书的效力。

3.不履行执行和解协议的救济——恢复执行

(1)依当事人申请,而非法院依照职权。

(2)原因:申请执行人受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议;当事人不履行执行和解协议。

50.大成公司与华泰公司签订投资合同,约定了仲裁条款:如因合同效力和合同履行发生争议,由A仲裁委员会仲裁。合作中双方发生争议,大成公司遂向A仲裁委员会提出仲裁申请,要求确认投资合同无效。A仲裁委员会受理。华泰公司提交答辩书称,如合同无效,仲裁条款当然无效,故A仲裁委员会无权受理本案。随即,华泰公司向法院申请确认仲裁协议无效,大成公司见状,向A仲裁委员会提出请求确认仲裁协议有效。关于本案,下列哪一说法是正确的?(  )

A.A仲裁委员会无权确认投资合同是否有效

B.投资合同无效,仲裁条款即无效

C.仲裁条款是否有效,应由法院作出裁定

D.仲裁条款是否有效,应由A仲裁委员会作出决定

【答案】C查看答案

【考点】仲裁协议效力的确认;仲裁协议的独立性

【解析】ACD三项,《仲裁法》第20条规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。B项,第19条规定,仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51~85题,每题2分,共70分。

51.自然人甲与乙签订了年利率为30%、为期1年的1000万元借款合同。后双方又签订了房屋买卖合同,约定:“甲把房屋卖给乙,房款为甲的借款本息之和。甲须在一年内以该房款分6期回购房屋。如甲不回购,乙有权直接取得房屋所有权。”乙交付借款时,甲出具收到全部房款的收据。后甲未按约定回购房屋,也未把房屋过户给乙,因房屋价格上涨至3000万元,甲主张偿还借款本息。下列哪些选项是正确的?(  )

A.甲乙之间是借贷合同关系,不是房屋买卖合同关系

B.应在不超过银行同期贷款利率的四倍以内承认借款利息

C.乙不能获得房屋所有权

D.因甲未按约定偿还借款,应承担违约责任

【答案】ACD查看答案

【考点】民间借贷合同的效力

【解析】A项,《民间借贷解释》第24条第1款规定,当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。据此,甲乙之间是借贷合同关系,不是房屋买卖合同关系。

B项,《民间借贷解释》第26条规定,借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利息36%部分的利息的,人民法院应予支持。而“应在不超过银行同期贷款利率的四倍以内承认借款利息”符合2015年8月通过的《民间借贷解释》实施前的规定,不符合现在应适用的《民间借贷解释》中的规定。

C项,该解释第24条第2款规定,按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。即便借款人在诉讼发生后拒不履行生效判决,出借人也只是可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务,而不是取得房屋所有权。

D项,《合同法》第107条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。甲未按约定偿还借款,不履行合同义务,应承担违约责任。

52.某旅游地的纪念品商店出售秦始皇兵马俑的复制品,价签标名为“秦始皇兵马俑”,2800元一个。王某购买了一个,次日,王某以其购买的“秦始皇兵马俑”为复制品而非真品属于欺诈为由,要求该商店退货并赔偿。下列哪些表述是错误的?(  )

A.商店的行为不属于欺诈,真正的“秦始皇兵马俑”属于法律规定不能买卖的禁止流通物

B.王某属于重大误解,可请求撤销买卖合同

C.商店虽不构成积极欺诈,但构成消极欺诈,因其没有标明为复制品

D.王某有权请求撤销合同,并可要求商店承担缔约过失责任

【答案】BCD查看答案

【考点】欺诈和重大误解的认定;导致法律行为可撤销的原因

【解析】AC两项,《民通意见》第68条规定,一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。本题中,真正的“秦始皇兵马俑”属于法律规定不能买卖的禁止流通物,甲乙都应明知或者应当知道,所以即使甲未标明“复制品”,乙也应当知道出售的不是真正的“秦始皇兵马俑”,因此不存在故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况。

B项,《民通意见》第71条规定,行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。本题中乙应当知道2800元不可能购买真正的“秦始皇兵马俑”,不能认定为对标的物的性质有错误认识,不构成重大误解。

D项,《合同法》第54条规定,下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。乙不具备撤销合同的条件。

53.甲、乙和银行三方签订抵押协议,由乙提供房产抵押担保。乙把房本交给银行,因登记部门原因导致银行无法办理抵押物登记。乙向登记部门申请挂失房本后换得新房本,将房屋卖给知情的丙并办理了过户手续。甲届期未还款,关于贷款、房屋抵押和买卖,下列哪些说法是正确的?(  )

A.乙应向银行承担违约责任

B.丙应代为向银行还款

C.如丙代为向银行还款,可向甲主张相应款项

D.因登记部门原因未办理抵押登记,但银行占有房本,故取得抵押权

【答案】AC查看答案

【考点】不动产抵押权的设定;无因管理的构成和效力

【解析】A项,《物权法》第15条规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。《合同法》第107条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。乙应向银行承担未办理抵押登记的违约责任。

D项,根据《物权法》第187条的规定,以建筑物和其他土地附着物等财产抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本题中,乙与银行未办理抵押登记,银行未取得抵押权。

B项,因银行未取得抵押权,故抵押物的转让权未受到限制。乙将房屋所有权转让于丙,丙虽然知情,但根据题目所给信息并不能认定丙与乙恶意串通,所以丙与乙的买卖合同有效,双方办理过户登记后,丙取得房屋所有权。根据合同的相对性,丙没有代为向银行还款的义务。

C项,丙无还款义务,其向银行代为清偿甲的款项,可依无因管理或不当得利的规定向甲追偿。

54.2014年7月1日,甲公司、乙公司和张某签订了《个人最高额抵押协议》,张某将其房屋抵押给乙公司,担保甲公司在一周前所欠乙公司货款300万元,最高债权额400万元,并办理了最高额抵押登记,债权确定期间为2014年7月2日到2015年7月1日。债权确定期间内,甲公司因从乙公司分批次进货,又欠乙公司100万元。甲公司未还款。关于有抵押担保的债权额和抵押权期间,下列哪些选项是正确的?(  )

A.债权额为100万元

B.债权额为400万元

C.抵押权期间为1年

D.抵押权期间为主债权诉讼时效期间

【答案】BD查看答案

【考点】最高额抵押权的效力;抵押权的实现期间

【解析】最高额抵押是对于将来发生的债权,预先确定一最高的限度,设定的抵押权。其可以为借款合同或者债权人与债务人就某一项商品在一定期限内连续发生交易的合同而发生的债权设定。AB两项,《物权法》第203条规定,为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。本题中最高债权额限度为400万元,债权确定期间内抵押人和债权人之间发生的债权额也是400万元,故抵押担保的债权额应为400万元。CD两项,第202条规定,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。

【总结】最高额抵押

1.最高额抵押的从属性的特殊

在最高额抵押担保的债权依照《物权法》第206条被确定之前,最高额抵押权不具有移转上的从属性,债权转让的,最高额抵押权并不随同转让。债权被确定后,最高额抵押权才具有移转上的从属性。

2.最高额抵押权担保的债权之确定

(1)约定的债权的确定期限届满

(2)没有约定债权确定期间或约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权

(3)新的债权不可能发生

(4)抵押财产被查封、扣押

(5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销

(6)其他法定情形

55.下列哪些情形下权利人可以行使留置权?(  )

A.张某为王某送货,约定货物送到后一周内支付运费。张某在货物运到后立刻要求王某支付运费被拒绝,张某可留置部分货物

B.刘某把房屋租给方某,方某退租搬离时尚有部分租金未付,刘某可留置方某部分家具

C.何某将丁某的行李存放在火车站小件寄存处,后丁某取行李时认为寄存费过高而拒绝支付,寄存处可留置该行李

D.甲公司加工乙公司的机器零件,约定先付费后加工。付费和加工均已完成,但乙公司尚欠甲公司借款,甲公司可留置机器零件

【答案】CD查看答案

【考点】留置权的构成

【解析】《物权法》第230条规定,债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。A项,债权已届清偿期为留置权取得的积极要件之一。债务未到期,张某不得留置。B项,不符合留置权的牵连性要件。刘某不得留置。C项,《合同法》第380条规定,寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的,保管人对保管物享有留置权,但当事人另有约定的除外。D项,《物权法》第231条规定,债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。若债权人与债务人均为企业,且债权人在营业活动中占有债务人的动产,即使该动产与被担保的债权不属于同一法律关系,只要符合留置权的其他成立要件,债权人亦可行使留置权。这种留置权被称为商事留置权。甲公司与乙公司均为企业,且甲公司基于营业关系占有乙公司的动产,故其可留置乙公司的机器零件。

【总结】留置权

1.构成要件

(1)债务人未履行到期债务

(2)债权人合法占有债务人的动产

合法占有,以侵权方式取得占有的,不成立留置权。

动产归属于债务人所有。如动产不归债务人所有,仅在债权人不知情且符合留置权的其他成立要件时,债权人方可善意取得留置权。

只有动产可成立留置权。

(3)债权人占有动产与所担保的债权属于同一法律关系

注意:商事留置权不以同一法律关系为要件

2.效力

(1)留置权人的权利

可留置动产,给债务人履行宽限期。无约定,在两个月以上。

宽限期后,债务人仍未履行债务的,留置权人可主张优先受偿权。

收取留置权孳息的权利,而非取得;使用留置物。

(2)留置权人的义务

妥善保管留置物的义务。

不得擅自使用、出租或处分留置财产的义务。

经债务人的请求行使留置权的义务。

3.留置权的丧失事由

(1)丧失占有;

(2)接受债务人另行提供的担保。

56.甲拾得乙的手机,以市价卖给不知情的丙并交付。丙把手机交给丁维修。修好后丙拒付部分维修费,丁将手机扣下。关于手机的占有状态,下列哪些选项是正确的?(  )

A.乙丢失手机后,由直接占有变为间接占有

B.甲为无权占有、自主占有

C.丙为无权占有、善意占有

D.丁为有权占有、他主占有

【答案】ABCD查看答案

【考点】占有的类型

【解析】占有是对物在事实上的占领、控制。直接占有是指直接对物进行事实上的管领和控制,间接占有是指基于一定法律关系,对于事实上占有物的人具有返还请求权,因而间接对物管领的占有。无权占有是指占有人无本权的对物的占有,有权占有是指占有人基于本权而对物的占有。自主占有是指以所有人之意思而对物进行的占有。他主占有是指无所有的意思,仅于某种特定关系支配物的意思的占有。善意占有是占有人不知其无占有的权利的占有;恶意占有是占有人知道其无占有的权利的占有。本题中,A项,乙的占有虽因遗失而脱离,但其仍然为手机的所有权人,可以请求甲返还,故乙对手机的占有从直接占有变为间接占有。B项,甲拾得乙的手机,甲成为直接占有人,自主占有人,也是无权占有人;C项,遗失物属于占有脱离物,不适用善意取得制度,丙不能取得手机的所有权,故丙为无权占有,但因为其不知情,所以为善意占有;D项,丁可以行使留置权,为有权占有,但丁无所有人的意思而占有,为他主占有。

57.根据甲公司的下列哪些《承诺(保证)函》,如乙公司未履行义务,甲公司应承担保证责任?(  )

A.承诺:“积极督促乙公司还款,努力将丙公司的损失降到最低”

B.承诺:“乙公司向丙公司还款,如乙公司无力还款,甲公司愿代为清偿”

C.保证:“乙公司实际投资与注册资金相符”。实际上乙公司实际投资与注册资金不符

D.承诺:“指定乙公司与丙公司签订保证合同”。乙公司签订了保证合同但拒不承担保证责任

【答案】BC查看答案

【考点】保证责任的界定

【解析】《担保法》第6条规定,本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本题中,B项,甲公司的承诺意旨明确,在乙公司未履行义务时,甲公司应承担保证责任。AD两项,承诺均无当债务人乙公司不履行债务时,甲公司按照约定履行债务或者承担责任之意思,不构成保证,甲公司无需承担保证责任。C项,《担保法解释》第27条规定,保证人对债务人的注册资金提供保证的,债务人的实际投资与注册资金不符,或者抽逃转移注册资金的,保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证。所以甲公司应在债务人乙公司不履行债务时,为承诺承担保证责任。

58.赵某从商店购买了一台甲公司生产的家用洗衣机,洗涤衣物时,该洗衣机因技术缺陷发生爆裂,叶轮飞出造成赵某严重人身损害并毁坏衣物。赵某的下列哪些诉求是正确的?(  )

A.商店应承担更换洗衣机或退货、赔偿衣物损失和赔偿人身损害的违约责任

B.商店应按违约责任更换洗衣机或者退货,也可请求甲公司按侵权责任赔偿衣物损失和人身损害

C.商店或者甲公司应赔偿因洗衣机缺陷造成的损害

D.商店或者甲公司应赔偿物质损害和精神损害

【答案】ABCD查看答案

【考点】产品责任

【解析】产品责任,是指产品存在缺陷发生侵权,造成他人损害,生产者、销售者等应当承担的侵权责任。《侵权责任法》第43条规定,因产品存在缺陷造成损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。ABC三项,赵某和甲公司没有合同关系,可以要求甲公司承担侵权损害赔偿责任。鉴于赵某和商店有合同关系,赵某可以要求商店承担违约责任。D项,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条规定,因生命、健康、身体遭受侵害,赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的,人民法院应予受理。叶轮飞出造成严重人身损害,属于侵权造成严重后果的情形,法院对精神损害的诉讼请求应予支持。

59.甲将其临街房屋和院子出租给乙作为汽车修理场所。经甲同意,乙先后两次自费扩建多间房屋作为烤漆车间。乙在又一次扩建报批过程中发现,甲出租的全部房屋均未经过城市规划部门批准,属于违章建筑。下列哪些选项是正确的?(  )

A.租赁合同无效

B.因甲、乙对于扩建房屋都有过错,应分担扩建房屋的费用

C.因甲未告知乙租赁物为违章建筑,乙可解除租赁合同

D.乙可继续履行合同,待违章建筑被有关部门确认并影响租赁物使用时,再向甲主张违约责任

【答案】AB查看答案

【考点】房屋租赁合同的效力

【解析】A项,《房屋租赁合同解释》第2条规定,出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。由此可知本题中的租赁合同无效。B项,《房屋租赁合同解释》第14条规定,承租人经出租人同意扩建,但双方对扩建费用的处理没有约定的,人民法院按照下列情形分别处理:(一)办理合法建设手续的,扩建造价费用由出租人负担;(二)未办理合法建设手续的,扩建造价费用由双方按照过错分担。本题中,甲、乙对于扩建房屋都有过错,应分担扩建房屋的费用。CD两项,既然合同无效,乙也无须解除合同,也不能向甲主张违约责任。

60.郭某意外死亡,其妻甲怀孕两个月。郭某父亲乙与甲签订协议:“如把孩子顺利生下来,就送十根金条给孩子。”当日乙把八根金条交给了甲。孩子顺利出生后,甲不同意由乙抚养孩子,乙拒绝交付剩余的两根金条,并要求甲退回八根金条。下列哪些选项是正确的?(  )

A.孩子为胎儿,不具备权利能力,故协议无效

B.孩子已出生,故乙不得拒绝赠与

C.八根金条已交付,故乙不得要求退回

D.两根金条未交付,故乙有权不交付

【答案】BC查看答案

【考点】附延缓条件的民事法律行为的效力

【解析】A项,民事权利能力是享有民事权利的前提条件,对于尚存于母体内的胎儿,虽尚未出生,但为保护胎儿合法权利,我国《继承法》第28条规定了遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。由此应认为凡涉及胎儿利益保护的,视为其有民事权利能力,胎儿享有纯利益获得权、继承权、作为间接受害人的抚养请求权等。孩子虽为胎儿,在纯获利益的情形下具有民事权利能力。

BCD三项,民事法律行为附条件,是在意思表示当中附有决定该行为效力发生或者消灭条件的民事法律行为。民事法律行为生效,就发生效果意思所负载的权利义务关系。对胎儿的赠与可以视为附延缓条件的赠与合同,即胎儿出生成活后赠与成立,赠与人应当履行,而若胎儿未能成活,赠与合同即不成立,赠与人无需履行。本案附条件给付胎儿金条的行为,属于对胎儿本人有利而又不损害他人利益的行为,孩子已出生,乙不得拒绝赠与,已交付的八根金条不得要求退回,未交付的两根金条应予交付。

61.甲遗失其为乙保管的迪亚手表,为偿还乙,甲窃取丙的美茄手表和4000元现金。甲将美茄手表交乙,因美茄手表比迪亚手表便宜1000元,甲又从4000元中补偿乙1000元。乙不知甲盗窃情节。乙将美茄手表赠与丁,又用该1000元的一半支付某自来水公司水费,另一半购得某商场—件衬衣。下列哪些说法是正确的?(  )

A.丙可请求丁返还手表

B.丙可请求甲返还3000元、请求自来水公司和商场各返还500元

C.丙可请求乙返还1000元不当得利

D.丙可请求甲返还4000元不当得利

【答案】AD查看答案

【考点】货币的特殊性;不当得利的构成

【解析】A项,甲窃取丙的美茄手表,以偿还乙,该手表为盗赃物,目前我国立法和实务不认可这种情形下乙可以取得该手表的所有权,所以在乙将美茄手表赠与丁后,丁也不能取得该手表的所有权,该手表仍属于丙所有,丙可以请求现占有人丁返还手表。

B项,货币具有持有即认定所有的特殊性,乙从甲手中受领1000元后,其用一半支付某自来水公司水费,另一半购得某商场一件衬衣,自来水公司和商场相应取得500元的所有权,均无须返还500元。

不当得利是指无法律上的原因而受利益,致使他人受损失的事实。不当得利的成立要件有四:一方取得财产利益;一方受有损失;取得利益与所受损失间有因果关系;没有法律上的根据。C项,甲窃取丙的4000元现金而获利,丙因此而受到损失,甲构成不当得利,丙可请求甲返还4000元不当得利。D项,乙是基于甲清偿债务而受领的手表和现金,得利有合法根据,不构成不当得利。

62.应出版社约稿,崔雪创作完成一部儿童题材小说《森林之歌》。为吸引儿童阅读,增添小说离奇色彩,作者使用笔名“吹雪”,特意将小说中的狗熊写成三只腿的动物。出版社编辑在核稿和编辑过程中,认为作者有笔误,直接将“吹雪”改为“崔雪”、将狗熊改写成四只腿的动物。出版社将《森林之歌》批发给书店销售。下列哪些说法是正确的?(  )

A.出版社侵犯了作者的修改权

B.出版社侵犯了作者的保护作品完整权

C.出版社侵犯了作者的署名权

D.书店侵犯了作者的发行权

【答案】ABC查看答案

【考点】修改权;署名权;保护作品完整权;发行权

【解析】A项,《著作权法》第10条第1款第3项规定,著作权人享有修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利。报社、杂志社进行的不影响作品内容的文字性删节不属修改权控制的范围,可以不经作者同意。但对内容的修改,必须征得作者同意。修改既可针对未发表的作品,也可针对已发表的作品。本题中,出版社擅自将狗熊改写成四只腿的动物,侵犯了作者的修改权。

B项,第10条第1款第4项规定,著作权人享有保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利。在司法认定中,侵害保护作品完整权一般要求行为人基于主观故意而曲解作品,使作品所表达之意与作者所想表达之意大相径庭。本题中,出版社对作品所作的改动会造成读者对作品以及作者思想观点的误认、误读,应认定为侵害作者的保护作品完整权。

C项,第10条第1款第2项规定,著作权人享有署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利。本题中直接将“吹雪”改为“崔雪”,擅自改变作者署名的方式,侵犯了作者的署名权。

D项,第10条第1款第6项规定,著作权人享有发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。发行权采一次用尽理论,故书店不可能再侵犯著作权人的发行权。

63.甲公司获得一项智能手机显示屏的发明专利权后,将该技术以在中国大陆独占许可方式许可给乙公司实施。乙公司付完专利使用费并在销售含有该专利技术的手机过程中,发现丙公司正在当地电视台做广告宣传具有相同专利技术的手机,便立即通知甲公司起诉丙公司。法院受理该侵权纠纷后,丙公司在答辩期内请求宣告专利无效。下列哪些说法是错误的?(  )

A.乙公司获得的专利使用权是债权,在不通知甲公司的情况下不能直接起诉丙公司

B.专利无效宣告前,丙公司侵犯了专利实施权中的销售权

C.如专利无效,则专利实施许可合同无效,甲公司应返还专利使用费

D.法院应中止专利侵权案件的审理

【答案】ABCD查看答案

【考点】专利实施许可;专利无效宣告

【解析】A项,在不同类型的知识产权许可合同中,被许可人在知识产权侵权诉讼中享有不同的诉讼地位:独占许可合同中的被许可人,可以单独起诉侵犯知识产权行为;排他许可合同中的被许可人在知识产权权利人不起诉的情况下,可以起诉;普通许可中的被许可人通常不享有起诉权。本题中,甲公司将智能手机显示屏的发明专利权在中国大陆以独占许可方式许可给乙公司实施,独占被许可人可以作为当事人单独起诉。

B项,法律未予以明确规定,但在实务中有不同做法,新近的做法多倾向于驳回原告的诉讼请求,即在专利无效宣告前,不认为丙公司侵犯了专利实施权中的销售权。

C项,实施许可权指专利权人可以许可他人实施其专利技术并收取专利使用费。《专利法》第47条规定,宣告无效的专利权视为自始即不存在,但宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同,不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费,明显违反公平原则的,应当全部或者部分返还。

D项,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第11条规定,人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的,人民法院可以不中止诉讼。

64.河川县盛产荔枝,远近闻名。该县成立了河川县荔枝协会,申请注册了“河川”商标,核定使用在荔枝商品上,许可本协会成员使用。加入该荔枝协会的农户将有“河川”商标包装的荔枝批发给盛联超市销售。超市在销售该批荔枝时,在荔枝包装上还加贴了自己的注册商标“盛联”。下列哪些说法是正确的?(  )

A.“河川”商标是集体商标

B.“河川”商标是证明商标

C.“河川”商标使用了县级以上行政区划名称,应被宣告无效

D.盛联超市的行为没有侵犯商标权

【答案】AD查看答案

【考点】集体商标;证明商标;商标注册的条件;商标侵权

【解析】AB两项,集体商标指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。证明商标指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。很明显,“河川”商标属于集体商标。

C项,《商标法》第10条第2款规定,县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。但是,地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。虽然“河川”商标使用了县级以上行政区划名称,但因为属于集体商标,立法作为例外许可。

D项,商标权的权利用尽是指商标权产品如经商标权人或经其同意的许可人以合法的方式销售或转卖,商标权利人就不再享有商标权,无权禁止他人在市场上再次销售或使用该产品。本题中,该荔枝已出售,则盛联超市的行为不构成对商标权的侵犯。

注意:权利用尽原则是知识产权法的重点考查内容。

65.董楠(男)和申蓓(女)是美术学院同学,共同创作一幅油画作品《爱你一千年》。毕业后二人结婚育有一女。董楠染上吸毒恶习,未经申蓓同意变卖了《爱你一千年》,所得款项用于吸毒。因董楠恶习不改,申蓓在女儿不满1周岁时提起离婚诉讼。下列哪些说法是正确的?(  )

A.申蓓虽在分娩后1年内提出离婚,法院应予受理

B.如调解无效,应准予离婚

C.董楠出售《爱你一千年》侵犯了申蓓的物权和著作权

D.对董楠吸毒恶习,申蓓有权请求离婚损害赔偿

【答案】ABC查看答案

【考点】离婚对于怀孕妇女的特别保护;诉讼离婚的程序;著作权侵权;离婚损害赔偿

【解析】A项,《婚姻法》第34条规定,女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。

B项,《婚姻法》第32条规定,男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。

C项,《爱你一千年》属于夫妻二人共同创作的油画作品,属于合作作品,该油画属于著作权的载体,两人也属于油画的共有人。董楠未经申蓓同意变卖《爱你一千年》,依《著作权法》和《物权法》的规定,董楠不仅侵犯了申蓓对于油画的物权,而且侵犯了申蓓对油画的著作权中的使用权。(注意:这里存在物权与知识产权两种法律关系。)

D项,《婚姻法》第46条规定,有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。董楠吸毒恶习不属于法律规定的导致离婚的过错,申蓓无权请求离婚损害赔偿。

66.张某毕业要去外地工作,将自己贴身生活用品、私密照片及平板电脑等装箱交给甲快递公司运送。张某在箱外贴了“私人物品,严禁打开”的字条。张某到外地收到快递后察觉有异,经查实,甲公司工作人员李某曾翻看箱内物品,并损坏了平板电脑。下列哪些选项是正确的?(  )

A.甲公司侵犯了张某的隐私权

B.张某可请求甲公司承担精神损害赔偿责任

C.张某可请求甲公司赔偿平板电脑的损失

D.张某可请求甲公司和李某承担连带赔偿责任

【答案】AC查看答案

【考点】隐私权侵权;精神损害赔偿;法人责任

【解析】A项,隐私权是指自然人享有的对其与社会公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。《侵权责任法》第2条第1款第5、10项规定,根据我国国情及国外有关资料,下列行为可归入侵犯隐私权范畴:私拆他人信件,偷看他人日记,刺探他人私人文件内容,以及将他们公开;收集公民不愿向社会公开的纯属个人的情况。本题中,甲公司工作人员李某未经许可翻看张某箱内物品,构成对张某隐私权的侵犯。

B项,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条第1款规定,因侵权致人精神损害,但未造成严重后果,受害人请求赔偿精神损害的,一般不予支持,人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。本题中,甲公司工作人员李某侵犯张某隐私权的行为并未给其造成严重后果,故张某不能请求甲公司承担精神损害赔偿责任。

CD两项,《侵权责任法》第34条第1款规定,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。甲公司工作人员李某翻看箱内物品致平板电脑损害,属于在工作过程中致害,张某有权要求用人单位甲公司赔偿损失。

67.关于动物致害侵权责任的说法,下列哪些选项是正确的?(  )

A.甲8周岁的儿子翻墙进入邻居院中玩耍,被院内藏獒咬伤,邻居应承担侵权责任

B.小学生乙和丙放学途经养狗的王平家,丙故意逗狗,狗被激怒咬伤乙,只能由丙的监护人对乙承担侵权责任

C.丁下夜班回家途经邻居家门时,未看到邻居饲养的小猪趴在路上而绊倒摔伤,邻居应承担侵权责任

D.戊带女儿到动物园游玩时,动物园饲养的老虎从破损的虎笼蹿出将戊女儿咬伤,动物园应承担侵权责任

【答案】ACD查看答案

【考点】动物致人损害的侵权责任

【解析】饲养动物损害责任指饲养的动物造成他人损害,动物饲养人或者管理人应当承担的侵权责任。饲养动物损害责任具备三项要件:致害动物是饲养的动物;饲养动物对他人造成了损害;第三,饲养动物的加害行为与损害事实之间存在因果关系。A项,《侵权责任法》第80条规定,禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。故邻居应承担侵权责任。B项,第83条规定,因第三人的过错致使动物造成他人损害的,被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿,B项说法过于绝对。C项,第78条规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。丁非故意,也不应认定为重大过失,邻居应承担侵权责任。D项,第81条规定,动物园的动物造成他人损害的,动物园应当承担侵权责任,但能够证明尽到管理职责的,不承担责任。题干中动物园明显有过错,应承担侵权责任。

【总结】饲养的动物致人损害的责任

1.一般规定(《侵权责任法》第78条)

(1)饲养动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人承担无过错责任。

(2)受害人挑逗动物,对损害的发生有故意或者重大过失的,可以减轻或免除饲养人或管理人的责任。

2.绝对无过错责任(第79、80条)

(1)违反管理规定,未对动物采取安全措施造成他人损害的,无免责事由。

(3)饲养禁止饲养的烈性犬致人损害的,无免责事由。

(3)所谓无免责事由,指受害人挑逗动物的话,对损害发生有故意或者重大过失,也不能减轻或者免除饲养人或者管理人的责任。

3.动物园饲养的动物致人损害的责任(第81条)

(1)动物园承担过错推定责任。

(2)动物园能够证明自己对损害的发生没有过错的,不承担责任。

4.流浪动物致人损害责任(第82条)

(1)遗弃、逃逸的动物致人损害的,由原饲养人承担无过错责任。

(2)若被其他人收养,由新饲养人担责。

5.第三人过错导致饲养动物致人损害

(1)有过错的第三人与饲养人或管理人承担不真正连带之债。

(2)有过错的第三人承担最终责任。

68.钱某为益扬有限公司的董事,赵某为公司的职工代表监事。公司为钱某、赵某支出的下列哪些费用须经公司股东会批准?(  )

A.钱某的年薪

B.钱某的董事责任保险费

C.赵某的差旅费

D.赵某的社会保险费

【答案】AB查看答案

【考点】公司董事、监事的报酬事项;股东会的职权

【解析】根据《公司法》第37条第1款的规定,股东会作为有限责任公司的权力机关,可以行使的职权包括选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项。有关“董事、监事的报酬事项”,并无相关的法律、法规或者司法解释规定,综合国际经验、实务做法以及学界研究来看,报酬事项通常包括年薪、津贴、奖金、商业保险等事项,有时也将在职消费(如差旅费、旅游福利列入其中),但很少涉及社会保险的问题。

AB两项,公司董事、监事的报酬由公司股东会决定,而公司经理的报酬由公司董事会决定,公司员工的报酬由公司经理层决定。由公司股东会决定的报酬事项应当属于比较重大的事项,如董事年薪、商业保险之类。C项,一般的差旅费,按照公司财务制度办理即可。D项,董事、监事的社会保险通常由公司人力资源部门按照员工社会保险的一般流程办理,并不需要由公司股东会特别决议。

69.张某、李某为甲公司的股东,分别持股65%与35%,张某为公司董事长。为谋求更大的市场空间,张某提出吸收合并乙公司的发展战略。关于甲公司的合并行为,下列哪些表述是正确的?(  )

A.只有取得李某的同意,甲公司内部的合并决议才能有效

B.在合并决议作出之日起15日内,甲公司须通知其债权人

C.债权人自接到通知之日起30日内,有权对甲公司的合并行为提出异议

D.合并乙公司后,甲公司须对原乙公司的债权人负责

【答案】AD查看答案

【考点】公司合并

【解析】A项,《公司法》第43条第2款规定,股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过。张某只持有甲公司65%的股权,未达到2/3以上的多数,故甲公司作出公司合并的决议时,必须有李某的同意方可。

BC两项,第173条规定,公司合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。甲公司应当在合并决议作出之日起10日内通知其债权人。债权人有权要求甲公司清偿债务或者提供担保,但无权对甲公司的合并行为提出异议。

D项,第174条规定,公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。在甲公司吸收合并乙公司的情况下,甲公司继续存在,而乙公司解散,故原乙公司的债务应当由合并后的甲公司承担。

70.甲持有硕昌有限公司69%的股权,任该公司董事长;乙、丙为公司另外两个股东。因打算移居海外,甲拟出让其全部股权。对此,下列哪些说法是错误的?(  )

A.因甲的持股比例已超过2/3,故不必征得乙、丙的同意,甲即可对外转让自己的股权

B.若公司章程限制甲转让其股权,则甲可直接修改章程中的限制性规定,以使其股权转让行为合法

C.甲可将其股权分割为两部分,分别转让给乙、丙

D.甲对外转让其全部股权时,乙或丙均可就甲所转让股权的一部分主张优先购买权

【答案】ABD查看答案

【考点】有限责任公司的股权转让

【解析】A项,《公司法》第71条第2款规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。如果甲将股权转让给股东之外的人,不论其持股比例为多少,必须征得乙、丙的同意。

B项,第71条第4款规定,公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。根据《公司法》第37条的规定,修改公司章程的主体是股东会而非个别股东,甲无权直接修改公司章程,而应当召开股东会修改公司章程。《公司法》第43条第2款规定,股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过。因为甲持股达到69%,其可以通过召开股东会修改公司章程,但无权直接修改公司章程。

C项,第71条第1款规定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。甲可以自由决定将股权分别转让给乙、丙。

D项,股东转让股权分为两种情形:一是转让给其他股东,二是转让给股东之外的人。如果股东将股权转让给某个股东,则其他股东并不享有优先购买权。但是,在股东将股权转让给股东以外的人时,根据第71条第3款的规定,经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。需要注意的是,其他股东行使优先购买权的前提是“在同等条件下”。要注意对于同等条件的理解,如果甲要转让其“全部”股份,乙、丙不能对甲所转让的“一部分”股权行使优先购买权。

71.2015年6月,刘璋向顾谐借款50万元用来炒股,借期1个月,结果恰遇股市动荡,刘璋到期不能还款。经查明,刘璋为某普通合伙企业的合伙人,持有44%的合伙份额。对此,下列哪些说法是正确的?(  )

A.顾谐可主张以刘璋自该合伙企业中所分取的收益来清偿债务

B.顾谐可主张对刘璋合伙份额进行强制执行

C.对刘璋的合伙份额进行强制执行时,其他合伙人不享有优先购买权

D.顾谐可直接向合伙企业要求对刘璋进行退伙处理,并以退伙结算所得来清偿债务

【答案】AB查看答案

【考点】合伙人的个人债务清偿

【解析】AB两项,《合伙企业法》第42条第1款规定,合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的,该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。顾谐可以主张以刘璋在该合伙企业中所分取的收益清偿债务,也可以主张对刘璋合伙份额进行强制执行。

CD两项,第42条第2款规定,人民法院强制执行合伙人的财产份额时,应当通知全体合伙人,其他合伙人有优先购买权;其他合伙人未购买,又不同意将该财产份额转让给他人的,依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算,或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。对刘璋的合伙份额进行强制执行时,其他合伙人享有优先购买权。相比合伙份额转让,合伙人退伙会给合伙企业造成更大的不良影响,只有在合伙人的合伙份额无法转让给其他人时,才能办理退伙结算。

72.君平昌成律师事务所是一家采取特殊普通合伙形式设立的律师事务所,曾君、郭昌是其中的两名合伙人。在一次由曾君主办、郭昌辅办的诉讼代理业务中,因二人的重大过失而泄露客户商业秘密,导致该所对客户应承担巨额赔偿责任。关于该客户的求偿,下列哪些说法是正确的?(  )

A.向该所主张全部赔偿责任

B.向曾君主张无限连带赔偿责任

C.向郭昌主张补充赔偿责任

D.向该所其他合伙人主张连带赔偿责任

【答案】AB查看答案

【考点】特殊的普通合伙企业

【解析】特殊的普通合伙企业是指以专门知识和技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。A项,《合伙企业法》第58条规定,合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务,以合伙企业财产对外承担责任后,该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。据此,客户可以要求君平昌成律师事务所承担全部赔偿责任,律所应以该所的全部财产对合伙人给客户造成的损失承担责任后,由合伙人曾君、郭昌按照合伙协议的约定对给律所造成的损失承担赔偿责任。

BCD三项,第57条第1款规定,一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。本题中,因为曾君、郭昌的重大过失致人损害,应当由曾君、郭昌对客户的损失承担无限连带责任,而其他合伙人仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

73.A公司因经营不善,资产已不足以清偿全部债务,经申请进入破产还债程序。关于破产债权的申报,下列哪些表述是正确的?(  )

A.甲对A公司的债权虽未到期,仍可以申报

B.乙对A公司的债权因附有条件,故不能申报

C.丙对A公司的债权虽然诉讼未决,但丙仍可以申报

D.职工丁对A公司的伤残补助请求权,应予以申报

【答案】AC查看答案

【考点】破产债权申报

【解析】A项,《企业破产法》第46条规定,未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。甲对A公司的未到期债权在破产申请受理时视为到期,可以申报。

BC两项,第47条规定,附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权,债权人可以申报。乙对A公司附有条件的债权和丙对A公司诉讼未决的债权均可以申报。破产债权的申报原则就是最大限度保护债权人的利益。

D项,第48条第2款规定,债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,不必申报,由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,职工可以向人民法院提起诉讼。据此,职工丁对A公司的伤残补助请求权不必申报。

74.关于支票的表述,下列哪些选项是正确的?(  )

A.现金支票在其正面注明后,可用于转账

B.支票出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额

C.支票上不得另行记载付款日期,否则该记载无效

D.支票上未记载收款人名称的,该支票无效

【答案】BC查看答案

【考点】支票

【解析】A项,《票据法》第83条规定,支票可以支取现金,也可以转账,用于转账时,应当在支票正面注明。支票中专门用于支取现金的,可以另行制作现金支票,现金支票只能用于支取现金。支票中专门用于转账的,可以另行制作转账支票,转账支票只能用于转账,不得支取现金。由此可知,现金支票不得用于转账。B项,要求票据基础关系的真实性是我国《票据法》的基本理念,《票据法》第87条规定,支票的出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额。出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额的,为空头支票。禁止签发空头支票。C项,第90条规定,支票限于见票即付,不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的,该记载无效。D项,第84条规定,支票必须记载下列事项:(一)表明“支票”的字样;(二)无条件支付的委托;(三)确定的金额;(四)付款人名称;(五)出票日期;(六)出票人签章。第86条第1款规定,支票上未记载收款人名称的,经出票人授权,可以补记。据此,收款人名称并非支票的必要记载事项,支票上未记载收款人名称并不会导致支票无效。

75.张某手头有一笔闲钱欲炒股,因对炒股不熟便购买了某证券投资基金。关于张某作为基金份额持有人所享有的权利,下列哪些表述是正确的?(  )

A.按份额享有基金财产收益

B.参与分配清算后的剩余基金财产

C.可回赎但不能转让所持有的基金份额

D.可通过基金份额持有人大会来更换基金管理人

【答案】ABD查看答案

【考点】证券投资基金份额持有人的权利;《证券投资基金法》

【解析】ABC三项,《证券投资基金法》第46条第1款规定,基金份额持有人享有下列权利:(一)分享基金财产收益;(二)参与分配清算后的剩余基金财产;(三)依法转让或者申请赎回其持有的基金份额;(四)按照规定要求召开基金份额持有人大会或者召集基金份额持有人大会;(五)对基金份额持有人大会审议事项行使表决权;(六)对基金管理人、基金托管人、基金服务机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼;(七)基金合同约定的其他权利。张某有权按份额享有基金财产收益并且参与分配清算后的剩余基金财产,也可以回赎并依法转让所持有的基金份额。D项,第47条第3项规定,基金份额持有人大会有权决定更换基金管理人、基金托管人。因此,基金份额持有人可以通过基金份额持有人大会来更换基金管理人。

76.潘某请好友刘某观赏自己收藏的一件古玩,不料刘某一时大意致其落地摔毁。后得知,潘某已在甲保险公司就该古玩投保了不足额财产险。关于本案,下列哪些表述是正确的?(  )

A.潘某可请求甲公司赔偿全部损失

B.若刘某已对潘某进行全部赔偿,则甲公司可拒绝向潘某支付保险赔偿金

C.甲公司对潘某赔偿保险金后,在向刘某行使保险代位求偿权时,既可以自己的名义,也可以潘某的名义

D.若甲公司支付的保险金不足以弥补潘某的全部损失,则就未取得赔偿的部分,潘某对刘某仍有赔偿请求权

【答案】BD查看答案

【考点】财产保险

【解析】不足额保险合同,是指保险金额低于保险价值的合同。A项,《保险法》第55条第4款规定,保险金额低于保险价值的,除合同另有约定外,保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿保险金的责任。本题中,潘某就自己的古玩所投保险为不足额保险,甲保险公司只需按照保险金额与保险价值的比例赔偿潘某的部分损失,而不需要赔偿潘某的全部损失。

B项,《保险法》第60条第2款规定,保险事故发生后,被保险人已经从第三者取得损害赔偿的,保险人赔偿保险金时,可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。如果刘某已经对潘某进行了全部赔偿,则保险公司可以拒绝向潘某支付保险金。

C项,《保险法》第60条第1款规定,因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。《保险法解释(二)》第16条第1款规定,保险人应以自己的名义行使保险代位求偿权。甲公司只能以自己的名义行使代位求偿权。

D项,《保险法》第60条第3款规定,保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利,不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。甲公司支付的保险金不足以弥补潘某的全部损失,则就未取得赔偿的部分,潘某对刘某仍有赔偿请求权。

77.根据《民事诉讼法》相关司法解释,下列哪些法院对专利纠纷案件享有管辖权?(  )

A.知识产权法院

B.所有的中级法院

C.最高法院确定的中级法院

D.最高法院确定的基层法院

【答案】ACD查看答案

【考点】专利纠纷案的管辖

【解析】《民诉解释》第2条规定,专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。北京、上海与广州的知识产权案件由其所在地的知识产权法院管辖。

78.律师作为委托诉讼代理人参加诉讼,应向法院提交下列哪些材料?(  )

A.律师所在的律师事务所与当事人签订的协议书

B.当事人的授权委托书

C.律师的执业证

D.律师事务所的证明

【答案】BCD查看答案

【考点】委托诉讼代理人应提交的材料

【解析】《民事诉讼法》第59条第1款规定,委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。根据《民诉解释》第88条第1项的规定,作为诉讼代理人的律师除提交授权委托书外,还应当提交律师执业证、律师事务所证明材料。

79.张志军与邻居王昌因琐事发生争吵并相互殴打,之后,张志军诉至法院要求王昌赔偿医药费等损失共计3000元。在举证期限届满前,张志军向法院申请事发时在场的方强(26岁)、路芳(30岁)、蒋勇(13岁)出庭作证,法院准其请求。开庭时,法院要求上列证人签署保证书,方强签署了保证书,路芳拒签保证书,蒋勇未签署保证书。法院因此允许方强、蒋勇出庭作证,未允许路芳出庭作证。张志军在开庭时向法院提供了路芳的书面证言,法院对该证言不同意组织质证。关于本案,法院的下列哪些做法是合法的?(  )

A.批准张志军要求事发时在场人员出庭作证的申请

B.允许蒋勇出庭作证

C.不允许路芳出庭作证

D.对路芳的证言不同意组织质证

【答案】ABCD查看答案

【考点】证人证言及证人出庭作证

【解析】A项,《民诉解释》第117条第1款规定,当事人申请证人出庭作证的,应当在举证期限届满前提出。因此,对于在举证期限届满前,张志军提出的要求事发时在场人员出庭作证的申请,法院应予批准。B项,第119条规定,人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果,并责令其签署保证书,但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。13岁的蒋勇虽未签署保证书,但法院允许其出庭作证的做法是合法的。CD两项,第120条规定,证人拒绝签署保证书的,不得作证,并自行承担相关费用。法院不允许路芳出庭作证并且对路芳的证言不同意组织质证的做法是合法的。

80.李根诉刘江借款纠纷一案在法院审理,李根申请财产保全,要求法院扣押刘江向某小额贷款公司贷款时质押给该公司的两块名表。法院批准了该申请,并在没有征得该公司同意的情况下采取保全措施。对此,下列哪些选项是错误的?(  )

A.一般情况下,某小额贷款公司保管的两块名表应交由法院保管

B.某小额贷款公司因法院采取保全措施而丧失了对两块名表的质权

C.某小额贷款公司因法院采取保全措施而丧失了对两块名表的优先受偿权

D.法院可以不经某小额贷款公司同意对其保管的两块名表采取保全措施

【答案】ABC查看答案

【考点】财产保全措施

【解析】A项,根据《民诉解释》第154条第2款的规定,查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产,一般由担保物权人保管。

BCD三项,《民诉解释》第157条规定,人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施,但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。因此,某小额贷款公司并不会因法院采取了保全措施而丧失对两块名表的质权和优先受偿权。法院对抵押物、质押物、留置物采取保全措施无须经抵押权人、质权人、留置权人的同意。

81.甲公司生产的“晴天牌”空气清新器销量占据市场第一,乙公司见状,将自己生产的同类型产品注册成“清天牌”,并全面仿照甲公司产品,使消费者难以区分。为此,甲公司欲起诉乙公司侵权,同时拟申请诉前禁令,禁止乙公司销售该产品。关于诉前保全,下列哪些选项是正确的?(  )

A.甲公司可向有管辖权的法院申请采取保全措施,并应当提供担保

B.甲公司可向被申请人住所地法院申请采取保全措施,法院受理后,须在48小时内作出裁定

C.甲公司可向有管辖权的法院申请采取保全措施,并应当在30天内起诉

D.甲公司如未在规定期限内起诉,保全措施自动解除

【答案】ABC查看答案

【考点】诉前保全

【解析】《民事诉讼法》第101条规定,利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。人民法院接受申请后,必须在48小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除财产保全。保全措施不会自动解除,而由人民法院作出裁定以解除保全措施。

【总结】诉前保全与诉讼中保全

1.诉前保全

(1)适用条件:

诉讼或申请仲裁前;

不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害;

利害关系人提出;

应当提供担保。

(2)管辖:被保全财产所在地、被申请人所在地或者对案件有管辖权的法院。

(3)30日内不起诉的,解除保全措施。

(4)对申请的裁定期限:48小时内。

2.诉讼中保全

(1)适用条件:

诉讼中;

判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件;

当事人或者法院依照职权启动;

可以责令提供担保。

(2)管辖:受案法院;上诉案件的,二审法院接到案件前,由一审法院采取。

(3)对申请的裁定期限:通常没规定,紧急情况48小时。

82.章俊诉李泳借款纠纷案在某县法院适用简易程序审理。县法院判决后,章俊上诉,二审法院以事实不清为由发回重审。县法院征得当事人同意后,适用简易程序重审此案。在答辩期间,李泳提出管辖权异议,县法院不予审查。案件开庭前,章俊增加了诉讼请求,李泳提出反诉,县法院受理了章俊提出的增加诉讼请求,但以重审不可提出反诉为由拒绝受理李泳的反诉。关于本案,该县法院的下列哪些做法是正确的?(  )

A.征得当事人同意后,适用简易程序重审此案

B.对李泳提出的管辖权异议不予审查

C.受理章俊提出的增加诉讼请求

D.拒绝受理李泳的反诉

【答案】BC查看答案

【考点】简易程序的适用;管辖权异议的时间;发回重审时当事人增加诉讼请求与反诉的处理

【解析】A项,根据《民诉解释》第257条第2项的规定,发回重审的案件不适用简易程序。法院即使征得了当事人的同意,对发回重审的案件也不能适用简易程序。B项,《民诉解释》第39条第2款规定,人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件,当事人提出管辖权异议的,人民法院不予审查。CD两项,《民事诉讼法》第140条规定,原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。《民诉解释》第251条规定,二审裁定撤销一审判决发回重审的案件,当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求的,依照《民事诉讼法》第140条的规定处理。因此,法院受理章俊提出的增加诉讼请求的做法是正确的,拒绝受理李泳的反诉的做法是错误的。

83.郑飞诉万雷侵权纠纷一案,虽不属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件,但双方当事人约定适用简易程序进行审理,法院同意并以电子邮件的方式向双方当事人通知了开庭时间(双方当事人均未回复)。开庭时被告万雷无正当理由不到庭,法院作出了缺席判决。送达判决书时法院通过各种方式均未联系上万雷,遂采取了公告送达方式送达了判决书。对此,法院下列的哪些行为是违法的?(  )

A.同意双方当事人的约定,适用简易程序对案件进行审理

B.以电子邮件的方式向双方当事人通知开庭时间

C.作出缺席判决

D.采取公告方式送达判决书

【答案】CD查看答案

【考点】简易程序的适用、送达方式

【解析】A项,根据《民事诉讼法》第157条的规定,基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用简易程序。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件,当事人双方也可以约定适用简易程序。BC两项,根据《民诉解释》第261条的规定,适用简易程序审理案件,人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。以简便方式送达的开庭通知,未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的,人民法院不得缺席判决。因此,法院以电子邮件的方式向双方当事人通知开庭时间的做法合法,但是未确认当事人已经收到开庭通知,就做出缺席判决的做法是不合法的。D项,根据《民诉解释》第140条的规定,适用简易程序的案件,不适用公告送达。

84.根据《民事诉讼法》相关司法解释,下列哪些案件不适用小额诉讼程序?(  )

A.人身关系案件

B.涉外民事案件

C.海事案件

D.发回重审的案件

【答案】ABD查看答案

【考点】小额诉讼程序的适用范围

【解析】AB两项,《民诉解释》第275条规定,下列案件,不适用小额诉讼程序审理:(一)人身关系、财产确权纠纷;(二)涉外民事纠纷;(三)知识产权纠纷;(四)需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷;(五)其他不宜适用一审终审的纠纷。C项,《民诉解释》第273条规定,海事法院可以审理海事、海商小额诉讼案件。因此,某些海事案件可以适用小额诉讼程序。D项,根据《民事诉讼法》第162条的规定,小额诉讼程序属于简易程序的再简化,应以适用简易程序审理的简单案件为适用前提,而根据《民诉解释》第257条的规定,发回重审的案件不适用简易程序,因此,发回重审的案件不适用小额诉讼程序。

85.甲公司财务室被盗,遗失金额为80万元的汇票一张。甲公司向法院申请公示催告,法院受理后即通知支付人A银行停止支付,并发出公告,催促利害关系人申报权利。在公示催告期间,甲公司按原计划与材料供应商乙企业签订购货合同,将该汇票权利转让给乙企业作为付款。公告期满,无人申报,法院即组成合议庭作出判决,宣告该汇票无效。关于本案,下列哪些说法是正确的?(  )

A.A银行应当停止支付,直至公示催告程序终结

B.甲公司将该汇票权利转让给乙企业的行为有效

C.甲公司若未提出申请,法院可以作出宣告该汇票无效的判决

D.法院若判决宣告汇票无效,应当组成合议庭

【答案】AD查看答案

【考点】公示催告程序的相关规定

【解析】AB两项,《民事诉讼法》第220条规定,支付人收到人民法院停止支付的通知,应当停止支付,至公示催告程序终结。公示催告期间,转让票据权利的行为无效。因此,支付人A银行应当停止支付,直至公示催告程序终结;甲公司将该汇票权利转让给乙企业的行为无效。C项,《民事诉讼法》第222条规定,没有人申报的,人民法院应当根据申请人的申请,作出判决,宣告票据无效。因此,作出宣告该汇票无效的判决的前提是申请人申请,在申请人没有提出申请的情况下,法院不可以依职权作出宣告该汇票无效的判决。D项,《民诉解释》第454条规定,适用公示催告程序审理案件,可由审判员一人独任审理;判决宣告票据无效的,应当组成合议庭审理。

三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含86~100题,每题2分,共30分。

(一)

甲公司、乙公司签订的《合作开发协议》约定:合作开发的A区房屋归甲公司,B区房屋归乙公司。乙公司与丙公司签订《委托书》,委托丙公司对外销售房屋。《委托书》中委托人签字盖章处有乙公司盖章和法定代表人王某签字,王某同时也是甲公司法定代表人。张某查看《合作开发协议》和《委托书》后,与丙公司签订《房屋预订合同》,约定:“张某向丙公司预付房款30万元,购买A区房屋一套。待取得房屋预售许可证后,双方签订正式合同。”丙公司将房款用于项目投资,全部亏损。后王某向张某出具《承诺函》:如张某不闹事,将协调甲公司卖房给张某。

但甲公司取得房屋预售许可后,将A区房屋全部卖与他人。张某要求甲公司、乙公司和丙公司退回房款。张某与李某签订《债权转让协议》,将该债权转让给李某,通知了甲、乙、丙三公司。因李某未按时支付债权转让款,张某又将债权转让给方某,也通知了甲、乙、丙三公司。

请回答第86~88题。

86.关于《委托书》和《承诺函》,下列说法正确的是(  )。

A.乙公司是委托人

B.乙公司和王某是共同委托人

C.甲公司、乙公司和王某是共同委托人

D.《承诺函》不产生法律行为上的效果

【答案】AD查看答案

【考点】委托合同主体的认定;法定代表人行为的效力

【解析】ABC三项,委托合同又称委任合同,是指委托人与受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。其中,委托他人为自己处理事务的人称委托人,接受他人委托的人称受托人。法定代表人只是企业法人的代表机关,乙公司与丙公司签订《委托书》,委托丙公司对外销售房屋,乙公司才是委托人。王某作为乙公司的法定代表人,其行为视同法人的行为,其并非委托合同的主体。

D项,通说认为,民事法律行为是以意思表示为核心的行为。王某出具的《承诺函》仅表明在张某不闹事的情形下,其可以协调将房屋卖给张某。该承诺函并未有产生法律上效果的意思。

87.关于《房屋预订合同》,下列说法正确的是(  )。

A.无效

B.对于甲公司而言,丙公司构成无权处分

C.对于乙公司而言,丙公司构成有效代理

D.对于张某而言,丙公司构成表见代理

【答案】B查看答案

【考点】无权处分;表见代理

【解析】无权代理是非基于代理权而以被代理人名义实施的旨在将效果归属于被代理人的代理。表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权而须由被代理人负授权之责的代理。对于表见代理,趋向于保护相对人,定为有效代理;对表见代理以外的狭义无权代理,赋予被代理人追认权,故狭义无权代理的效力未定。本题中,甲公司和乙公司签订的《合作开发协议》约定,合作开发的A区房屋归甲公司、B区房屋归乙公司,乙公司与丙公司签订的《委托书》中是乙公司委托丙公司对外销售房屋。由此可知,丙公司有权代理销售的是B区房屋,但《房屋预订合同》中销售的却是A区房屋,且丙公司是以自己的名义签订的《房屋预订合同》,所以丙公司的行为不属于代理,也不构成表见代理。对于甲公司而言,丙公司在没有甲公司授权的情况下,以自己的名义销售甲公司所有的A区房屋的行为构成无权处分,处分行为效力待定,但不能因此就认定《房屋预订合同》无效。

88.关于30万元预付房款,下列表述正确的是(  )。

A.由丙公司退给李某

B.由乙公司和丙公司退给李某

C.由丙公司退给方某

D.由乙公司和丙公司退给方某

【答案】A查看答案

【考点】债权多重让与的法律效力;不当得利

【解析】本题中,甲公司取得房屋预售许可后,将A区房屋全部卖与他人。丙公司已不能履行与张某的合同,则其继续保留张某交付的预付房款30万元,构成不当得利,应将该房款返还给不当得利受损人。张某与李某签订《债权转让协议》,将该债权转让给李某,通知了甲、乙、丙三公司。后因李某未按时支付债权转让款,将该债权转让给方某,也通知了甲、乙、丙三公司。根据题设条件不能得出李某的行为构成根本性违约,而张某在未解除其与李某的债权转让合同情形下又将同一债权转让给方某,属于债权的多重让与,李某同张某之间的债权转让协议依然有效。对于债权多重让与的效力,我国现行法未规定,理论上有争议,一般认为应该由先取得通知者享有受让债权。据此,30万元的预付房款应由丙公司返还给李某。

(二)

顺风电器租赁公司将一台电脑出租给张某,租期为2年。在租赁期间内,张某谎称电脑是自己的,分别以市价与甲、乙、丙签订了三份电脑买卖合同并收取了三份价款。但张某把电脑实际交付给了乙。后乙的这台电脑被李某拾得,因暂时找不到失主,李某将电脑出租给王某获得很高收益。王某租用该电脑时出了故障,遂将电脑交给康成电脑维修公司维修。王某和李某就维修费的承担发生争执。康成公司因未收到修理费而将电脑留置,并告知王某如7天内不交费,将变卖电脑抵债。李某听闻后,于当日潜入康成公司偷回电脑。

请回答第89~91题。

89.关于张某与甲、乙、丙的合同效力,下列选项正确的是(  )。

A.张某非电脑所有权人,其出卖为无权处分,与甲、乙、丙签订的合同无效

B.张某是合法占有人,其与甲、乙、丙签订的合同有效

C.乙接受了张某的交付,取得电脑所有权

D.张某不能履行对甲、丙的合同义务,应分别承担违约责任

【答案】BCD查看答案

【考点】无权处分;一物多卖的法律效力

【解析】AB两项,《买卖合同解释》第3条规定,当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。即因无权处分订立的买卖合同,买卖合同有效,不因买受人善意或恶意而受影响,但物权变动的效果效力待定(适用善意取得的除外)。据此,张某对电脑不享有所有权,其行为应认定为无权处分行为,但是其与甲、乙、丙所订立的买卖合同有效。

C项,该解释第9条第1款规定,出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,先行受领交付的买受人请求确认所有权的,人民法院应予支持。本案中,乙接受了交付,取得了电脑的所有权。

D项,该解释第3条第2款规定,出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。张某出卖电脑的行为系无权处分,其未能履行对甲、丙的合同义务,应对甲、丙承担违约责任。

90.如乙请求李某返还电脑和所获利益,下列说法正确的是(  )。

A.李某向乙返还所获利益时,应以乙所受损失为限

B.李某应将所获利益作为不当得利返还给乙,但可以扣除支出的必要费用

C.乙应以所有权人身份而非不当得利债权人身份请求李某返还电脑

D.如李某拒绝返还电脑,需向乙承担侵权责任

【答案】BCD查看答案

【考点】拾得遗失物的法律效力;善意取得;无权处分

【解析】AB两项,李某拾得电脑后因暂时找不到失主而将电脑出租给王某获得很高收益,李某无侵占该遗失电脑的意思,其应为善意占有人。《物权法》第109条规定,拾得遗失物,应当返还权利人。第111条规定,拾得人在拾得遗失物后送交有关部门前,应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民事责任。第112条第1、3款规定,权利人领取遗失物时,应当向拾得人支付保管遗失物等支出的必要费用。拾得人侵占遗失物的,无权请求保管遗失物等支出的费用,也无权请求权利人按照承诺履行义务。第243条规定,不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。据此,李某应当将电脑返还给乙,同时应将所获利益扣除必要支出后作为不当得利返还给乙,而不应以乙所受损失为限。

C项,《买卖合同解释》第9条第1款规定,出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,先行受领交付的买受人请求确认所有权的,人民法院应予支持。乙接受了交付,从而取得了电脑的所有权。另外,本题中存在物权请求权和不当得利返还请求权竞合的情形,对此如何处理存在争论,一般认为在受损人能够基于所有权请求返还其利益时,原则上不成立不当得利。所以,乙应以所有权人身份而非不当得利债权人身份请求李某返还电脑。

D项,《民通意见》第94条规定,拾得物灭失、毁损,拾得人没有故意的,不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有,拒不返还而引起诉讼的,按照侵权之诉处理。据此,如李某拒绝返还电脑,需向乙承担侵权责任。

91.关于康成公司的民事权利,下列说法正确的是(  )。

A.王某在7日内未交费,康成公司可变卖电脑并自己买下电脑

B.康成公司曾享有留置权,但当电脑被偷走后,丧失留置权

C.康成公司可请求李某返还电脑

D.康成公司可请求李某支付电脑维修费

【答案】BC查看答案

【考点】留置权的构成、行使和消灭;占有返还请求权

【解析】A项,《物权法》第230条规定,债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。本题中,王某将电脑交给康成电脑维修公司维修而拒付维修费,康成公司可以请求王某支付电脑维修费,也可以将电脑留置。第236条规定,留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间。所以在王某在7日内未交费的情形下,康成公司还不能即时变卖电脑抵债,也不可以自己买下电脑。

B项,第240条规定,留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭。所以,电脑被偷走后,康成公司丧失对电脑的占有,随之丧失了留置权。

C项,根据第245条的规定,占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物,所以康成公司可请求李某返还电脑。

D项,维修电脑的合同存在于康成公司与王某之间,根据合同的相对性,康成公司只能请求王某支付电脑维修费,李某没有支付电脑维修费的义务。

(三)

甲、乙、丙三人共同商定出资设立一家普通合伙企业,其中约定乙以其所有房屋的使用权出资,企业的财务由甲负责。2015年4月,该合伙企业亏损巨大。5月,见股市大涨,在丙不知情的情况下,甲与乙直接将企业账户中的400万元资金,以企业名义委托给某投资机构来进行股市投资。同时,乙自己也将上述房屋以600万元变卖并过户给丁,房款全部用来炒股。至6月下旬,投入股市资金所剩无几。丙得知情况后突发脑溢血死亡。

请回答第92~94题。

92.关于甲、乙将400万元资金委托投资股市的行为,下列说法正确的是(  )。

A.属于无权处分行为

B.属于改变合伙企业经营范围的行为

C.就委托投资失败,甲、乙应负连带赔偿责任

D.就委托投资失败,该受托的投资机构须承担连带责任

【答案】C查看答案

【考点】合伙企业财产

【解析】A项,《合伙企业法》第31条规定,除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:(一)改变合伙企业的名称;(二)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;(三)处分合伙企业的不动产;(四)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;(五)以合伙企业名义为他人提供担保;(六)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。本题中,甲、乙决定将合伙企业的400万元现金用于股市投资,不属于应当由全体合伙人一致同意的情形,按照合伙企业事务执行的一般决议程序办理即可。《合伙企业法》第30条第1款规定,合伙人对合伙企业有关事项作出决议,按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的,实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本题中,甲、乙决定将合伙企业的400万元现金用于股市投资,因为表决人数已经超过了全体合伙人的半数,故甲、乙有权决定将400万元现金用于股市投资,甲、乙的行为属于有权处分。

B项,甲、乙二人只是临时动用合伙企业资金炒股,并不涉及改变合伙企业经营范围的问题,不属于改变合伙企业经营范围的行为。

CD两项,合伙人对合伙企业有关事项作出决议应经全体合伙人过半数或者一致同意,方为有效。甲、乙二人违反合伙企业表决程序,在丙不知情的情况下擅自动用合伙企业财产炒股,给合伙企业造成损失,就委托投资失败应当承担连带责任。就委托投资失败,题干中并未说明受托的投资机构存在过错或者违反委托合同约定,因此在考虑责任承担时,该受托的投资机构不需承担责任。

93.关于乙将房屋出卖的行为,下列选项正确的是(  )。

A.构成无权处分行为

B.丁取得该房屋所有权

C.丁无权要求合伙企业搬出该房屋

D.乙对合伙企业应承担违约责任

【答案】BD查看答案

【考点】合伙企业财产

【解析】A项,以房屋使用权出资的,出资人并不因出资行为而丧失房屋的所有权,出资财产的所有权仍属于出资人,合伙企业只享有使用和管理权。乙以其房屋使用权作为出资,并未将房屋所有权转移给合伙企业,其对房屋仍然享有处分权,故乙将房屋卖给丁属于有权处分。

BC两项,《物权法》第9条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力。乙将房屋出卖给丁,并且办理了过户登记,丁获得房屋所有权,有权要求合伙企业搬出该房屋。

D项,《合伙企业法》第103条第1款规定,合伙人违反合伙协议的,应当依法承担违约责任。对合伙企业而言,乙按照合伙协议约定将房屋使用权作为对合伙企业的出资,其擅自转卖房屋给丁违反了合伙协议,应当对合伙企业承担违约责任。

94.假设丙有继承人戊,则就戊的权利,下列说法错误的是(  )。

A.自丙死亡之时起,戊即取得该合伙企业的合伙人资格

B.因合伙企业账面上已处于亏损状态,戊可要求解散合伙企业并进行清算

C.就甲委托投资股市而失败的行为,戊可直接向甲主张赔偿

D.就乙出卖房屋而给企业造成的损失,戊可直接向乙主张赔偿

【答案】ABCD查看答案

【考点】普通合伙企业合伙人;合伙的解散;合伙资格的继承

【解析】A项,《合伙企业法》第50条第1款规定,合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,从继承开始之日起,取得该合伙企业的合伙人资格。戊要成为继承人,需符合合伙协议约定或经全体合伙人一致同意,而不能当然取得合伙人资格。

B项,第85条规定,合伙企业有下列情形之一的,应当解散:(一)合伙期限届满,合伙人决定不再经营;(二)合伙协议约定的解散事由出现;(三)全体合伙人决定解散;(四)合伙人已不具备法定人数满三十天;(五)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现;(六)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(七)法律、行政法规规定的其他原因。合伙企业亏损并非合伙企业解散的法定事由,戊作为丙的继承人还没有取得合伙人资格,其没有权利要求解散合伙企业。

CD两项,第96条规定,合伙人执行合伙事务,或者合伙企业从业人员利用职务上的便利,将应当归合伙企业的利益据为己有的,或者采取其他手段侵占合伙企业财产的,应当将该利益和财产退还合伙企业;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。甲、乙将合伙企业的400万元资金用于炒股,违反了合伙人对合伙企业的忠实勤勉义务,给合伙企业造成损失,应当对合伙企业或者其他合伙人承担责任。乙擅自转卖房屋,给合伙企业造成损失,应当对合伙企业或者其他合伙人承担责任。但戊作为丙的继承人,并不能当然成为合伙人,所以不能直接向甲或乙主张赔偿。

(四)

主要办事机构在A县的五环公司与主要办事机构在B县的四海公司于C县签订购货合同,约定:货物交付地在D县;若合同的履行发生争议,由原告所在地或者合同签订地的基层法院管辖。现五环公司起诉要求四海公司支付货款。四海公司辩称已将货款交给五环公司业务员付某。五环公司承认付某是本公司业务员,但认为其无权代理本公司收取货款,且付某也没有将四海公司声称的贷款交给本公司。四海公司向法庭出示了盖有五环公司印章的授权委托书,证明付某有权代理五环公司收取贷款,但五环公司对该授权书的真实性不予认可。根据案情,法院依当事人的申请通知付某参加(参与)了诉讼。

请回答第95~97题。

95.对本案享有管辖权的法院包括(  )。

A.A县法院

B.B县法院

C.C县法院

D.D县法院

【答案】AC查看答案

【考点】协议管辖

【解析】《民事诉讼法》第34条规定,合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。《民诉解释》第30条第2款规定,管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,原告可以向其中一个人民法院起诉。因此,A县法院作为原告住所地法院有管辖权,C县法院作为合同签订地法院也有管辖权。

96.本案需要由四海公司承担证明责任的事实包括(  )。

A.四海公司已经将货款交付给了五环公司业务员付某

B.付某是五环公司业务员

C.五环公司授权付某代理收取货款

D.付某将收取的货款交到五环公司

【答案】AC查看答案

【考点】证明责任的分担

【解析】证明责任,是指当事人对自己提出的事实主张,有提出证据并加以证明的责任。《民诉解释》第91条规定,人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。在本案中,被告四海公司应当就消灭原告的权利,即自己已经履行付款义务承担举证责任,包括四海公司已经将货款交付给了五环公司业务员付某、付某是五环公司业务员、五环公司授权付某代理收取货款的事实。

《民诉解释》第92条第1款规定,一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于已不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。在本案诉讼中,五环公司承认付某是其业务员,四海公司就该事实无需承担举证责任,因此,AC两项的事实应当由被告四海公司承担证明责任。

97.根据案情和法律规定,付某参加(参与)诉讼,在诉讼中所居地位是(  )。

A.共同原告

B.共同被告

C.无独立请求权第三人

D.证人

【答案】D查看答案

【考点】诉讼参与人的地位判断

【解析】在本案中,付某作为五环公司的业务员,其可能根据五环公司的授权代为接受四海公司支付的货款,付某本人与本案不存在法律上的民事权利义务关系,其只是了解案件的情况,因此,付某应当是本案的证人。

(五)

张山承租林海的商铺经营饭店,因拖欠房租被诉至饭店所在地甲法院,法院判决张山偿付林海房租及利息,张山未履行判决。经律师调查发现,张山除所居住房以外,其名下另有一套房屋,林海遂向该房屋所在地乙法院申请执行。乙法院对该套房屋进行查封拍卖。执行过程中,张山前妻宁虹向乙法院提出书面异议,称两人离婚后该房屋已由丙法院判决归其所有,目前尚未办理房屋变更登记手续。

请回答第98~100题。

98.对于宁虹的异议,乙法院的正确处理是(  )。

A.应当自收到异议之日起15日内审查

B.若异议理由成立,裁定撤销对该房屋的执行

C.若异议理由不成立,裁定驳回

D.应当告知宁虹直接另案起诉

【答案】AC查看答案

【考点】案外人执行异议的处理

【解析】根据《民事诉讼法》第227条的规定,执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。

【点拨】执行异议与执行异议之诉:顺序上的先后关系。

99.如乙法院裁定支持宁虹的请求,林海不服提出执行异议之诉,有关当事人的诉讼地位是(  )。

A.林海是原告,张山是被告,宁虹是第三人

B.林海和张山是共同原告,宁虹是被告

C.林海是原告,张山和宁虹是共同被告

D.林海是原告,宁虹是被告,张山视其态度而定

【答案】D查看答案

【考点】申请执行人异议之诉的当事人

【解析】《民诉解释》第308条规定,申请执行人提起执行异议之诉的,以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的,以案外人和被执行人作为共同被告;被执行人不反对申请执行人主张的,可以列被执行人为第三人。本题中,林海提出执行异议之诉,则林海为原告;宁虹作为案外人对本案执行提出异议,即为被告;张山为被执行人,若其反对申请执行人林海的主张,即与宁虹作为共同被告;若其不反对申请执行人林海的主张,则可以被列为第三人。

100.乙法院裁定支持宁虹的请求,林海提出执行异议之诉,下列说法可成立的是(  )。

A.林海可向甲法院提起执行异议之诉

B.如乙法院审理该案,应适用普通程序

C.宁虹应对自己享有涉案房屋所有权承担证明责任

D.如林海未对执行异议裁定提出诉讼,张山可以提出执行异议之诉

【答案】BC查看答案

【考点】申请执行人异议之诉的管辖、审理、举证责任分担以及对被执行人提出执行异议之诉的处理

【解析】A项,《民诉解释》第304条规定,根据民事诉讼法第227条规定,案外人、当事人对执行异议裁定不服,自裁定送达之日起15日内向人民法院提起执行异议之诉的,由执行法院管辖。因此,林海应向乙法院提起执行异议之诉。

B项,根据《民诉解释》第310条的规定,人民法院审理执行异议之诉案件,适用普通程序。如乙法院审理该案,应适用普通程序。

C项,《民诉解释》第311条规定,案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。宁虹作为案外人,应对自己享有涉案房屋所有权承担证明责任。

D项,《民诉解释》第309条规定,申请执行人对中止执行的裁定未提起执行异议之诉,被执行人提起执行异议之诉的,人民法院告知其另行起诉。如林海未对执行异议裁定提出诉讼,张山应另行起诉。

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