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[电子书]2018年国家司法考试卷三:民商事法律制度历年真题视频详解

2018年国家司法考试卷三:民商事法律制度历年真题视频详解
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作者:冲刺线教育
出版社:冲刺宝典
版次:5 资料更新时间:2018-01-07 14:50
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2015年国家司法考试《卷三:民商事法律制度》真题及详解[视频讲解]

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含1~50题,每题1分,共50分。

1.甲以自己的名义,用家庭共有财产捐资设立以资助治疗麻风病为目的的基金会法人,由乙任理事长。后因对该病的防治工作卓有成效使其几乎绝迹,为实现基金会的公益性,现欲改变宗旨和目的。下列哪一选项是正确的?(  )

A.甲作出决定即可,因甲是创始人和出资人

B.乙作出决定即可,因乙是法定代表人

C.应由甲的家庭成员共同决定,因甲是用家庭共有财产捐资的

D.应由基金会法人按照程序申请,经过上级主管部门批准

【答案】D查看答案

【考点】法人的分类;财团法人;基金会法人

【解析】ABC三项,从学理上看,基金会法人属于传统民法中的财团法人。财团法人属于他律法人,没有自己的意思机关,所从事民事活动范围以捐赠人的意思为限。财团法人一经设立就拥有独立的民事主体地位,设立人或出资人的出资属于捐赠或遗赠,因此捐赠人或遗赠人没有社员权,独立于财团法人,无权根据自己的意思改变法人的宗旨和目的。D项,根据《基金会管理条例》第9、10条的规定,基金会章程是基金会登记的必备事项,而基金会章程必须明确基金会的公益性质,应当载明设立宗旨和公益活动的业务范围。根据第15条的规定,基金会的登记事项需要变更的,应当向登记管理机关申请变更登记。基金会修改章程,应当征得其业务主管单位的同意,并报登记管理机关核准。本题中,甲欲改变基金会的宗旨和目的,即要修改基金会章程,应征得其业务主管单位的同意,即应经过批准。

2.甲以23万元的价格将一辆机动车卖给乙。该车因里程表故障显示行驶里程为4万公里,但实际行驶了8万公里,市值为16万元。甲明知有误,却未向乙说明,乙误以为真。乙的下列哪一请求是错误的?(  )

A.以甲欺诈为由请求法院变更合同,在此情况下法院不得判令撤销合同

B.请求甲减少价款至16万元

C.以重大误解为由,致函甲请求撤销合同,合同自该函到达甲时即被撤销

D.请求甲承担缔约过失责任

【答案】C查看答案

【考点】欺诈和重大误解的认定;可撤销行为的效力;合同撤销权的行使;违约责任的承担

【解析】本题中,甲在明知机动车里程表错误显示的情况下,以高于市价7万元的价格将其出售给不知情的乙。《民通意见》第68条规定,一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为,故本题中甲的行为构成欺诈。

A项,根据《合同法》第54条第2、3款的规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销;当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。本题中乙可以甲欺诈为由请求法院变更合同,在此情况下法院不得判令撤销合同。

B项,如果乙不撤销合同,此时合同为有效合同,乙可以行使减价请求权。《合同法》第111条规定,质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

C项,《民通意见》第71条规定,行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。本题中,乙对标的物的质量有错误认识,故构成重大误解。根据《民法通则》第59条的规定,行为人对行为内容有重大误解的,重大误解一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销,而非可以直接致函对方请求撤销合同。

D项,缔约过失责任,是指在订立合同过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务而致另一方信赖利益的损失,依法应承担的民事责任。本题中,甲故意隐瞒与合同有关的重要事实,违背了诚实信用原则而给对方造成了损失,应承担缔约过失责任。

【总结】欺诈与重大误解

1.欺诈

(1)欺诈的构成要件

①一方故意:使他人陷入错误意思表示的故意;以及基于错误为意思表示的故意

例子:乙以甲有贪污为由,妄图举报甲,希望以40万购买甲50万的房子。实际乙并无其举报材料。

此例中,乙不构成欺诈,而是胁迫。因为,乙并非具有使甲陷入错误认识的故意,更多是胁迫甲的故意。注意双重故意。

②欺诈行为

③因果关系:对方因此陷入错误认识,对方因错误作出不真实的意思表示

注意:《消费者权益保护法》第5条规定的惩罚性赔偿

a.一方为经营者,另一方为消费者

b.消费者以消费为目的购买商品或者接受服务

c.经营者实施欺诈行为,且符合欺诈要件

所以,消费者通常的知假买假的行为,不能主张惩罚性赔偿

——例外:《食品药品纠纷规定》:限于食品、药品,限于普通消费者

④欺诈不具有正当性

(2)因“第三人欺诈”订立合同的撤销

受欺诈人的合同相对人订立合同时知道或者应当知道第三人欺诈的,受欺诈人享有撤销权。反之,受欺诈人的合同相对人订立合同时不知道也不应当知道第三人欺诈的,受欺诈人不享有撤销权。

为了偿还赌债,甲向乙借款10万。为了确保甲能支付价金,乙要求其提供担保。甲请朋友丙帮忙。丙询问借款用途,甲谎称其借用的10万用于自己生意,丙信以为真,为甲提供担保。甲向乙借款后,将所借的10万用于清偿赌债。

乙丙的保证合同因第三人甲欺诈订立,丙的撤销权只有在乙知道或应当知道欺诈事由时,才享有。反之,则没有。

2.重大误解

(1)重大误解的构成要件

①表意人对合同内容发生重大误解——法律性质错误,而非价值错误;

②因为误解,致使表意人表示出来的意思表示与其内心真意不一致;

③表意人因误解遭受经济损失。

(2)狭义的动机错误不属于重大误解

①重大误解,须对法律行为内容的错误。因此,重大误解须对法律行为所形成之法律关系要素的错误。动机不属于法律行为的内容,如果意思表示的内容并无错误,仅是作出意思表示的内心动机发生错误,属于狭义的动机错误,不构成重大误解。

②重大误解是意思表示的不真实——动机不包括在内。

③欺诈是意思表示的不自由——动机包括在内。

3.张某和李某设立的甲公司伪造房产证,以优惠价格与乙企业(国有)签订房屋买卖合同,以骗取钱财。乙企业交付房款后,因甲公司不能交房而始知被骗。关于乙企业可以采取的民事救济措施,下列哪一选项是正确的?(  )

A.以甲公司实施欺诈损害国家利益为由主张合同无效

B.只能请求撤销合同

C.通过乙企业的主管部门主张合同无效

D.可以请求撤销合同,也可以不请求撤销合同而要求甲公司承担违约责任

【答案】D查看答案

【考点】欺诈的认定及效力;可撤销行为的效力;国家利益的认定

【解析】本题中,张某和李某故意隐瞒真实情况与乙企业(国有)订立房屋买卖合同,《民通意见》第68条规定,一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为,故本题中甲公司的行为构成欺诈。

A项,根据《合同法》第52条的规定,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的,该合同为无效合同。乙企业虽然是国有企业,但不能因其为国有企业就定性其行为所涉利益属于国家利益。此时的国家利益是指国家的政治利益和军事利益。故乙不能以甲公司实施欺诈损害国家利益为由主张合同无效。

BD两项,《合同法》第54条第2、3款规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销;当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。本题中,乙企业有请求撤销或者变更合同的权利。如果选择撤销,则合同自始无效;如果不选择撤销,则合同自始有效,义务人不履行合同,对方可以主张违约责任。由此可知乙企业可以主张撤销合同也可以主张不撤销合同。

C项,本题中,甲企业与乙企业间的房屋买卖合同属于可撤销合同而非无效合同,只能由有撤销权的人主张撤销合同,且乙企业的主管部门并非合同当事人故不能主张权利。

【总结】撤销权的行使

1.只能以起诉或者申请仲裁的方式行使

2.适用1年的除斥期间的规定,自知道或应当知道撤销事由之日起开始计算

3.撤销权可以抛弃

比如,本题中,若主张变更合同的减价请求权,就不可再主张撤销权。

4.甲公司与15周岁的网络奇才陈某签订委托合同,授权陈某为甲公司购买价值不超过50万元的软件。陈某的父母知道后,明确表示反对。关于委托合同和代理权授予的效力,下列哪一表述是正确的?(  )

A.均无效,因陈某的父母拒绝追认

B.均有效,因委托合同仅需简单智力投入,不会损害陈某的利益,其父母是否追认并不重要

C.是否有效,需确认陈某的真实意思,其父母拒绝追认,甲公司可向法院起诉请求确认委托合同的效力

D.委托合同因陈某的父母不追认而无效,但代理权授予是单方法律行为,无需追认即有效

【答案】D查看答案

【考点】委托合同;授予代理权的行为;限制行为能力人行为的效力

【解析】《合同法》第47条规定,限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。陈某属于限制民事行为能力人,标的价值为50万元的合同明显与其年龄不相适应,而作为其法定代理人的陈某的父母知道后,明确表示反对,故该委托合同因陈某的父母不追认而无效。授予代理权的行为为单方行为,仅凭被代理人授权的意思表示即可发生效力,无需追认。

5.甲与乙签订《协议》,由乙以自己名义代甲购房,甲全权使用房屋并获取收益。乙与开发商和银行分别签订了房屋买卖合同和贷款合同。甲把首付款和月供款给乙,乙再给开发商和银行,房屋登记在乙名下。后甲要求乙过户,乙主张是自己借款购房。下列哪一选项是正确的?(  )

A.甲有权提出更正登记

B.房屋登记在乙名下,甲不得请求乙过户

C.《协议》名为代购房关系,实为借款购房关系

D.如乙将房屋过户给不知《协议》的丙,丙支付合理房款则构成善意取得

【答案】A查看答案

【考点】更正登记;不动产善意取得的构成;无权处分的认定

【解析】该题中所列情形实际为一种法律规避行为。法律规避行为并非当然使法律行为无效。对法律行为效力的判决,具体要看是否存在法律行为无效的事由。本题中,尚不存在这种事由,故认定此种法律规避行为为有效。

A项,《物权法》第19条第1款规定,权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。在目前的司法实践中,对于借名买房的情形,多认可实际购房人有权请求登记的名义人确认其所有权,并转移登记,若依此,则甲有权提出更正登记。

BC两项,通过甲乙之间的合同约定可知,实际上是甲享有房屋的所有权。所以不属于借款购房关系;而且即使登记在乙名下,甲也可以根据协议请求乙过户。

D项,存在争议。因为甲乙协议的存在,乙无权将房屋未经甲的同意就过户给他人,否则就属于无权处分,但鉴于房屋登记在乙名下,丙有理由相信该房屋实际归乙所有,故乙如果将房屋过户给不知《协议》的丙,丙支付合理房款,则符合了善意取得的构成要件,丙可以因此而取得房屋所有权。按照司法部的观点,D项不选的理由,应该是乙为有权处分,不适用善意取得。

注意:本题可以提出异议。本题设计上存在问题。D选项与A选项都可以解释为正确。每年题目中,都会存在这种不准确的题目。碰到这种题目,只能靠运气。不过,这种题目出现的频率较低,不要因此而放过对题目中所设知识点的学习。

6.甲将一套房屋转让给乙,乙再转让给丙,相继办理了房屋过户登记。丙翻建房屋时在地下挖出一瓷瓶,经查为甲的祖父埋藏,甲是其祖父唯一继承人。丙将该瓷瓶以市价卖给不知情的丁,双方钱物交割完毕。现甲、乙均向丙和丁主张权利。下列哪一选项是正确的?(  )

A.甲有权向丙请求损害赔偿

B.乙有权向丙请求损害赔偿

C.甲、乙有权主张丙、丁买卖无效

D.丁善意取得瓷瓶的所有权

【答案】A查看答案

【考点】埋藏物的归属;动产善意取得的构成

【解析】AB两项,《民通意见》第93条规定,公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物,如果能够证明属其所有,而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的,应当予以保护。本题中,从地下挖出的瓷瓶是甲的祖父埋藏,甲是其祖父唯一继承人,由此可知该瓷瓶应为甲所有,故只有甲有权要求无权处分人丙赔偿损失。

C项,甲为瓷瓶的所有权人,丙将该瓷瓶以市价卖给不知情的丁的行为属于无权处分,但不能以此否定丙、丁买卖合同的效力。《物权法》第106条第1、2款规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

D项,遗失物、埋藏物和盗赃属于占有脱离物不适用善意取得制度,故丁不能善意取得瓷瓶所有权。

【总结】善意取得制度的四大重点

1.不动产所有权的善意取得

(1)不动产登记簿出现权属登记错误

(2)不动产名义人以自己名义实施了无权处分行为

(3)第三人受让人时为善意:不知无权处分

(4)第三人以合理的价格受让

(5)办理了过户登记

2.动产所有权的善意取得

(1)须为占有委托物

下列动产不适用善意取得:

①占有脱离物:非基于真正权利人的意思而丧失占有物(盗脏物、遗失物、埋藏物)

②货币

③禁止流通物

(2)动产占有人实施了无权处分

(3)第三人受让时为善意

(4)第三人以合理的价格受让

(5)完成交付。占有改定不发生善意取得的效果

3.善意取得的法律效果

(1)物权法效果

①第三人善意取得所有权,原所有权人的所有权消灭。

②第三人善意取得担保物权、用益物权的,所有权人须承受该他物权负担。

(2)债法效果

所有权人对无权处分人有相应的债法请求权,或是侵权请求权,或是违约请求权。

4.占有脱离物不可适用善意取得

《物权法》第107条:所有权人或其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无权处分人请求损害赔偿,或者自知道或应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无权处分人追偿。

(1)占有脱离物不适用善意取得制度。

(2)占有人对占有脱离物实施无权处分的,原则上受让人不能善意取得。权利人有权自知道或应当善意受让人之日内2年内请求善意的受让人返还。

(3)若善意受让人是通过拍卖或者从具有经营资格的经营者处购买,善意受让人有权请求权利人支付自己支付的价款。权利人拒绝支付的,无权请求善意受让人返还。

7.甲乙为夫妻,共有一套房屋登记在甲名下。乙瞒着甲向丙借款100万元供个人使用,并将房屋抵押给丙。在签订抵押合同和办理抵押登记时乙冒用甲的名字签字。现甲主张借款和抵押均无效。下列哪一表述是正确的?(  )

A.抵押合同无效

B.借款合同无效

C.甲对100万元借款应负连带还款义务

D.甲可请求撤销丙的抵押权

【答案】A(原司法部答案为D)查看答案

【考点】夫妻个人债务和共同债务的认定;物权效力和合同效力的区分原则

【解析】AD两项,题中房屋登记在甲名下,乙在签订抵押合同和办理抵押登记时冒用甲的名字签字,则乙的行为并非无权处分,更多的是一种无权代理或者说是冒用行为。原因在于,如果主张无权处分,则乙应当以自己的名义进行,而非冒用甲的名字进行。所以,乙的签字行为应认定为无权代理。因甲后来主张抵押无效,即甲事后未追认,则抵押合同无效。D项的问题在于,民法中所撤销的对象通常针对的是法律行为,而非物权。

B项,无论抵押效力如何,因为抵押合同是从合同,其是否有效不影响借款合同的效力,题干中没有关于会导致借款合同无效的信息,则该借款合同基于乙丙双方真实的意思表示成立而有效。

C项,《婚姻法解释(二)》第24条规定,债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理,但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于《婚姻法》第19条第3款规定情形的除外。本题中,题干已经明确为乙借款供个人使用,所以题中甲对100万元借款不负连带还款义务。

8.乙欠甲货款,二人商定由乙将一块红木出质并签订质权合同。甲与丙签订委托合同授权丙代自己占有红木。乙将红木交付与丙。下列哪一说法是正确的?(  )

A.甲乙之间的担保合同无效

B.红木已交付,丙取得质权

C.丙经甲的授权而占有,甲取得质权

D.丙不能代理甲占有红木,因而甲未取得质权

【答案】C查看答案

【考点】质权的设立

【解析】A项,《物权法》第15条规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。本题中,甲乙之间的担保合同自成立时生效。BCD三项,《物权法》第212条规定,质权自出质人交付质押财产时设立。占有红木非只能由本人亲自进行的行为。本题中,甲与丙签订委托合同授权丙代自己占有红木,乙将红木交付与丙,此时,甲为占有人,丙为占有辅助人,即在乙将红木交付与丙时,甲即取得该红木的占有,自此取得质权。该情况为经由占有媒介关系进行的交付。需要注意的是,在质权设立中,不得以占有改定的方式,为交付。

【总结】交付的四种类型

1.现实交付:双方在约定的地点,基于交付的合意移转直接占有,使受让人取得直接占有,让与人终局放弃全部占有地位。

2.简易交付:观念交付的一种,指动产物权的受让人已经直接占有该动产,在让与人与受让人就移转动产所有权或设立动产质权的合同生效时,视为已经完成交付。

3.指示交付:观念交付的一种,指让与人的动产被他人直接占有期间,让与人与受让人约定移转动产所有权或设立动产质权,且约定将让与人对动产直接占有人的返还请求权让与给受让人。

4.占有改定:观念交付的一种,指动产所有权的让与人与受让人通过达成两个合意的方式完成交付。受让人取得动产的所有权;让与人和受让人达成借用等债权合意。

举例:甲的汽车在乙处修理,甲将汽车出卖给丙,丙又出租给丁。乙依照甲的指示,将汽车交付给了丁。首先,这是现实交付,是经由占有媒介关系而为的交付。其次,乙将汽车交给丁时,丙自甲处取得所有权。再次,甲向丙让与甲对乙的返还请求权是指示交付,指示交付完成后,丙取得所有权,占有该物。最后,甲向丙完成交付之时,直接占有人丙的占有丧失,所以这是现实交付,而不是指示交付。

9.甲去购买彩票,其友乙给甲10元钱让其顺便代购彩票,同时告知购买号码,并一再嘱咐甲不要改变。甲预测乙提供的号码不能中奖,便擅自更换号码为乙购买了彩票并替乙保管。开奖时,甲为乙购买的彩票中了奖,二人为奖项归属发生纠纷。下列哪一分析是正确的?(  )

A.甲应获得该奖项,因按乙的号码无法中奖,甲、乙之间应类推适用借贷关系,由甲偿还乙10元

B.甲、乙应平分该奖项,因乙出了钱,而甲更换了号码

C.甲的贡献大,应获得该奖项之大部,同时按比例承担彩票购买款

D.乙应获得该奖项,因乙是委托人

【答案】D查看答案

【考点】无权代理的认定及效力

【解析】本题中,甲的行为属于代理权授予行为,甲乙之间成立代理关系。甲预测乙提供的号码不能中奖,便擅自更换号码为乙购买了彩票并替乙保管,此时甲的行为属于无权代理。《合同法》第48条第1款规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。现本题中甲乙对奖项归属发生争议,乙主张奖项,说明其追认甲的行为,故奖项应该归乙。

10.甲与乙公司签订的房屋买卖合同约定:“乙公司收到首期房款后,向甲交付房屋和房屋使用说明书;收到二期房款后,将房屋过户给甲。”甲交纳首期房款后,乙公司交付房屋但未立即交付房屋使用说明书。甲以此为由行使先履行抗辩权而拒不支付二期房款。下列哪一表述是正确的?(  )

A.甲的做法正确,因乙公司未完全履行义务

B.甲不应行使先履行抗辩权,而应行使不安抗辩权,因乙公司有不能交付房屋使用说明书的可能性

C.甲可主张解除合同,因乙公司未履行义务

D.甲不能行使先履行抗辩权,因甲的付款义务与乙公司交付房屋使用说明书不形成主给付义务对应关系

【答案】D查看答案

【考点】先履行抗辩权、不安抗辩权的行使条件;法定解除合同的条件

【解析】ABD三项,《合同法》第67条规定,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第68条规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有法定情形的,可以中止履行。这分别是对先履行抗辩权和不安抗辩权的规定。本题中,相对于房屋使用说明书和二期房款的交付义务,甲是后履行一方,所以不可以行使不安抗辩权;再则,行使先履行抗辩权的条件是在双务合同中,先履行一方没有履行对待给付义务,而本题中甲的付款义务与乙公司交付房屋的义务才是对待给付义务,与乙公司交付房屋使用说明书的义务并非对待给付义务,所以甲也不可以行使先履行抗辩权。

(注意:交付房屋说明书的义务是从给付义务。从给付义务并不是当然产生履行抗辩权。但从给付义务不履行导致合同目的不能实现时,从给付义务构成对待给付,可行使履行抗辩权。但本题中,是否交付房屋说明书,不会导致合同目的不能实现。所以,甲不可主张履行抗辩权。)

C项,《合同法》第94条规定,当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,或者当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。本题中,甲不具备解除合同的条件。

【总结】双务抗辩权中的三大重点

1.同时履行抗辩权

(1)构成要件

①双方当事人因为同一双务合同互负债务。

单务合同中不存在抗辩权问题!

举例:委托合同中的必要费用求偿权与委托事项之间,不存在抗辩关系

②双方法债务没有履行的先后顺序。

③双方债务的履行均已届至。

④请求履行的一方未履行自己的义务或履行不适当。

(2)效力

①行使的效力

a.主张该权利,才产生拒绝对待给付的义务;

b.诉讼中,法院不得依职权援用同时履行抗辩权。

②存在的效力

a.附有同时履行抗辩权的债权不得以之主动债权主张抵消;

b.有同时履行抗辩权的债务人不陷于履行迟延;

c.对方欲解除合同,需提供自己的履行。

③同时履行判决——本质:附生效条件的给付判决

2.顺序履行抗辩权

(1)构成要件

①双方因同一双务合同互负债务;

②双方债务有先后履行的顺序;

③应当先履行的一方未履行或者履行不适当;

④应当先履行的一方请求后履行的一方履行。

(2)效力

①顺序履行抗辩权是后履行一方的权利;

②先履行一方行使不安抗辩权而中止履行义务,后履行一方有权行使顺序履行抗辩权。

3.不安抗辩权

(1)构成要件

①双方当事人因同一双务合同互负债务。

②双方当事人履行债务的期限有先后顺序。

③应当先履行一方有确切证据,证明对方具有届时不能或不会作出对待给付的情形。

a.经营状况的恶化;

b.转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

c.丧失商誉;

d.有丧失或者可能丧失债务能力的其他情形。

(2)效力

①不安抗辩权人有权中止履行自己的义务。

②不安抗辩权人负有及时通知对方的义务。

③对方在合理期限内恢复履行能力或者提供担保的,不安抗辩权消灭。

④对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供担保,中止履行一方享有法定解除权,或者中止履行一方要求对方提前清偿债务;对方构成预期违约的,中止履行一方有权请求对方承担预期违约的责任。

11.甲将房屋租给乙,在租赁期内未通知乙就把房屋出卖并过户给不知情的丙。乙得知后劝丙退出该交易,丙拒绝。关于乙可以采取的民事救济措施,下列哪一选项是正确的?(  )

A.请求解除租赁合同,因甲出卖房屋未通知乙,构成重大违约

B.请求法院确认买卖合同无效

C.主张由丙承担侵权责任,因丙侵犯了乙的优先购买权

D.主张由甲承担赔偿责任,因甲出卖房屋未通知乙而侵犯了乙的优先购买权

【答案】D查看答案

【考点】房屋承租人的优先购买权;合同的法定解除权

【解析】A项,法律并未将出卖人出卖房屋未通知承租人作为法定解除合同的条件,相反已经用“买卖不破租赁”对承租人予以保护。

BD两项,《房屋租赁合同解释》第21条规定,出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。本题中,甲将房屋租给乙,在租赁期内未通知乙就把房屋出卖并过户给不知情的丙,所以丙有权以优先购买权被侵害而请求出租人甲承担赔偿责任,但无权请求法院确认买卖合同无效。

C项,《房屋租赁合同解释》第24条第4项规定,第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续,承租人主张优先购买房屋的,人民法院不予支持。本题中,丙属于善意购买房屋并已经办理登记手续的第三人,未侵犯乙的优先购买权。

【总结】房屋租赁人的优先购买权三大重点

1.优先购买权的适用范围

(1)仅适用房屋租赁合同

(2)承租人与次承租人均享有优先购买权,且次承租人的优先购买权在先

(3)租赁期间,出租人出卖房屋、拍卖房屋、与抵押权人协议用租赁的房屋折抵债务

2.优先购买权的内容

(1)出租人出卖租赁房屋的,应提前合理期间内通知承租人;拍卖的,应提前5天通知承租人

(2)承租人在同等条件下享有优先于第三人的购买权

3.承租人优先购买权的排除情形

(1)房屋共有人行使优先购买权的

(2)出租人将房屋出卖给自己的近亲属的

(3)出租人履行通知义务后,承租人在15日内未明确表示购买的

(4)出租人将房屋出卖给善意的第三人,并办理完毕过户登记的

4.权利人的救济

《房屋租赁合同解释》第21条规定,出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。

12.甲、乙两公司签订协议,约定甲公司向乙公司采购面包券。双方交割完毕,面包券上载明“不记名、不挂失,凭券提货”。甲公司将面包券转让给张某,后张某因未付款等原因被判处合同诈骗罪。面包券全部流入市场。关于协议和面包券的法律性质,下列哪一表述是正确的?(  )

A.面包券是一种物权凭证

B.甲公司有权解除与乙公司的协议

C.如甲公司通知乙公司停止兑付面包券,乙公司应停止兑付

D.如某顾客以合理价格从张某处受让面包券,该顾客有权请求乙公司兑付

【答案】D查看答案

【考点】债权转让的效力

【解析】A项,本题中,持有面包券并不等于对特定的面包享有支配权,只是享有请求义务人乙依面包券给付面包的权利,所以面包券不是物权凭证,而是债权凭证。BCD三项,甲公司将面包券转让给张某的行为实质是债权转让,在甲公司将面包券转让给张某后,甲公司已经退出原甲乙之间的法律关系,张某成为乙公司的债权人;在张某将面包券进一步流入市场后,取得面包券的新的受让人成为乙公司的债权人,有权要求乙公司依面包券兑付。因此,甲既不能以张某未付款而解除与乙公司的协议,也不能要求乙公司停止兑付面包券;而受让面包券的顾客成为新的债权人,有权要求乙公司兑付。

注意:原则上,债权转让需要通知债务人才可产生债权转让的效力。但是,证券化的债权转让,不经通知,依旧产生债权转让的效力。

13.方某、李某、刘某和张某签订借款合同,约定:“方某向李某借款100万元,刘某提供房屋抵押,张某提供保证。”除李某外其他人都签了字。刘某先把房本交给了李某,承诺过几天再作抵押登记。李某交付100万元后,方某到期未还款。下列哪一选项是正确的?(  )

A.借款合同不成立

B.方某应返还不当得利

C.张某应承担保证责任

D.刘某无义务办理房屋抵押登记

【答案】C查看答案

【考点】合同的成立及效力;抵押合同与抵押权的关系;保证合同的效力

【解析】AB两项,《合同法》第37条规定,采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。本题中,虽然签订借款合同时李某没有签字,但是刘某交付房本给李某,李某接受;同时李某交付借款100万给方某,方某接受,此时借款合同成立;方某基于借款合同取得款项不构成不当得利。C项,张某签字即意味着保证合同生效,在债务人方某不履行债务的情况下,张某应承担保证责任。D项,根据《物权法》第180、187条的规定,以房屋设定抵押权的,抵押权自登记时设立。《物权法》第15条规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。而抵押合同的效力即是债权人有权要求抵押人办理抵押登记。因此,刘某有义务办理房屋抵押登记。

注意:当事人做出单方法律行为,相对人接受并未提出异议的,认定单方法律行为成立。因此,借款合同是依照实际履行行为使借款合同成立。但此时,保证合同已经成立。

14.甲公司与没有建筑施工资质的某施工队签订合作施工协议,由甲公司投标乙公司的办公楼建筑工程,施工队承建并向甲公司交纳管理费。中标后,甲公司与乙公司签订建筑施工合同。工程由施工队负责施工。办公楼竣工验收合格交付给乙公司。乙公司尚有部分剩余工程款未支付。下列哪一选项是正确的?(  )

A.合作施工协议有效

B.建筑施工合同属于效力待定

C.施工队有权向甲公司主张工程款

D.甲公司有权拒绝支付剩余工程款

【答案】C查看答案

【考点】建筑施工合同的效力

【解析】AB两项,《建设工程施工合同解释》第1条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第52条第5项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《合同法》第52条规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。没有建筑施工资质的某施工队与甲公司签订合作施工协议,由甲公司投标乙公司的办公楼建筑工程,施工队承建并向甲公司交纳管理费,属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的情形,则该建设工程施工合同无效;其签订的合作施工协议是以合法形式掩盖非法目的,根据《合同法》第52条第3项的规定,以合法形式掩盖非法目的的合同无效,所以本题中的合作施工协议无效。

CD两项,《建设工程施工合同解释》第2条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。因此,施工队有权主张工程款,甲公司无权拒绝支付剩余工程款。

【拓展】建设工程合同的另一个重大考点

非法转包、违法分包的情形下,发包人对实际施工人的责任:

《建设工程施工合同解释》第26条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

15.刘某与甲房屋中介公司签订合同,委托甲公司帮助出售房屋一套。关于甲公司的权利义务,下列哪一说法是错误的?(  )

A.如有顾客要求上门看房时,甲公司应及时通知刘某

B.甲公司可代刘某签订房屋买卖合同

C.如促成房屋买卖合同成立,甲公司可向刘某收取报酬

D.如促成房屋买卖合同成立,甲公司自行承担居间活动费用

【答案】B(原司法部答案为C)查看答案

【考点】居间合同的效力

【解析】A项,《合同法》第425条第1款规定,居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。本题中,刘某与甲之间存在居间合同,居间人甲有报告订约机会或者提供订立合同媒介的义务。B项,按照居间合同的特征,居间人对委托人与第三人之间的合同没有介入权。居间人只负责向委托人报告订立合同的机会或者为委托人与第三人订约居中斡旋,传达双方意思,起牵线搭桥的作用,对合同没有实质的介入权。所以本题中甲作为居间人不可以代刘某签订房屋买卖合同。CD两项,《合同法》第426条规定,居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。居间人促成合同成立的,居间活动的费用,由居间人负担。所以如促成房屋买卖合同成立,甲公司可向刘某收取报酬,但需自行承担居间活动费用。

16.甲、乙合作创作了一部小说,后甲希望出版小说,乙无故拒绝。甲把小说上传至自己博客并保留了乙的署名。丙未经甲、乙许可,在自己博客中设置链接,用户点击链接可进入甲的博客阅读小说。丁未经甲、乙许可,在自己博客中转载小说。戊出版社只经过甲的许可就出版了小说。下列哪一选项是正确的?(  )

A.甲侵害了乙的发表权和信息网络传播权

B.丙侵害了甲、乙的信息网络传播权

C.丁向甲、乙寄送了高额报酬,但其行为仍然构成侵权

D.戊出版社侵害了乙的复制权和发行权

【答案】C查看答案

【考点】合作作品著作权的行使;信息网络传播权

【解析】本题中,甲乙合作创作的小说为不可以分割使用的合作作品。AD两项,《著作权法实施条例》第9条规定,合作作品不可以分割使用的,其著作权由各合作作者共同享有。通过协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。所以,在乙没有正当理由时,甲可以不经乙同意将小说上传、允许戊出版小说,甲和戊均没有侵犯乙的著作权。B项,根据《信息网络传播权保护条例》和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的规定,仅提供网络链接不侵害著作权,但明知被链接的网页是侵权网页而提供链接的,则构成侵权。由此可知丙的行为不构成侵权。C项,丁在自己博客中转载小说,属于通过信息网络向公众传播其作品的行为,未经著作权人许可,构成侵权。所以,即使丁寄送报酬,也不排除其侵权行为的构成。

【总结】委托作品、演绎作品著作权的归属

1.委托作品的著作权归属

(1)有约定的,从约定;无约定的,著作权属于受托人

(2)著作权属于受托人,委托人享有的权利

①在约定的使用范围内使用该产品。

②没有约定使用范围的,有权在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。

(3)当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品

①有约定的,按约定。

②没有约定的,著作权归属该特定人物。执笔人或整理人有权获得适当的报酬。

(4)由他人执笔,本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品

①构成单位作品的,由所在单位享有著作权。

②不构成单位作品的,著作权归报告人或者讲话人。执笔人可适当获得报酬。

这里注意隔五年现象。本知识点就是隔五年又再次出现。

2.演绎作品的著作权归属

(1)法律规定:改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

(2)第三人使用演绎作品时须经演绎作品以及原作品著作权人的同意,并支付报酬。

17.甲、乙、丙、丁相约勤工俭学。下列未经著作权人同意使用他人受保护作品的哪一行为没有侵犯著作权?(  )

A.甲临摹知名绘画作品后廉价出售给路人

B.乙收购一批旧书后廉价出租给同学

C.丙购买一批正版录音制品后廉价出租给同学

D.丁购买正版音乐CD后在自己开设的小餐馆播放

【答案】B查看答案

【考点】著作权人的出租权;录音制品制作者的权利;表演者的权利

【解析】A项,临摹作品属于复制,甲侵犯著作权人的复制权。甲出售的行为是一种发行行为。发行行为要经过著作权人的同意。B项,只有电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品著作权人、计算机软件开发人以及录音录像制品制作人享有出租权,图书著作权人没有出租权,则乙没有侵权行为。CD两项,《著作权法》第47条规定,除另有规定外,未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可,出租其作品或者录音录像制品的,以及未经表演者许可,从现场直播或者公开传送其现场表演,或者录制其表演的,均属于侵权行为。丙侵犯的是著作邻接权,丁侵犯的是著作权人的机械表演权。

注意:知识产权法考查内容的特点是重者恒重。

18.2010年3月,甲公司将其研发的一种汽车零部件向国家有关部门申请发明专利。该专利申请于2011年9月公布,2013年7月3日获得专利权并公告。2011年2月,乙公司独立研发出相同零部件后,立即组织生产并于次月起持续销售给丙公司用于组装汽车。2012年10月,甲公司发现乙公司的销售行为。2015年6月,甲公司向法院起诉。下列哪一选项是正确的?(  )

A.甲公司可要求乙公司对其在2013年7月3日以前实施的行为支付赔偿费用

B.甲公司要求乙公司支付适当费用的诉讼时效已过

C.乙公司侵犯了甲公司的专利权

D.丙公司没有侵犯甲公司的专利权

【答案】C查看答案

【考点】专利侵权

【解析】A项,甲公司的专利申请于2011年9月公布,在2013年7月3日才取得专利授权。《专利法》第13条规定,发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。据此,甲可以请求乙支付在专利申请公布后,至专利授权前这段时间内的相应的补偿费用,而非赔偿费用。

B项《专利法》第68条规定,侵犯专利权的诉讼时效为2年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的,专利权人要求支付使用费的诉讼时效为2年,自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算,但是,专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的,自专利权授予之日起计算。本题中,甲于2012年10月知道侵权行为,是在专利权授予之日前即已得知,则诉讼时效应当自专利权授予之日(2013年7月3日)起计算。故2015年6月甲公司要求乙公司支付适当费用的诉讼时效未届满。

C项,《专利法》第69条第2项规定,在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯专利权。乙公司在专利申请日之后组织生产相同产品,不享有先用权。其在甲公司专利授予后持续销售的行为,构成侵权。

D项,《专利法》第70条规定,为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。题中未给出丙的免责事由,因此,丙公司的行为构成侵权。

19.佳普公司在其制造和出售的打印机和打印机墨盒产品上注册了“佳普”商标。下列未经该公司许可的哪一行为侵犯了“佳普”注册商标专用权?(  )

A.甲在店铺招牌中标有“佳普打印机专营”字样,只销售佳普公司制造的打印机

B.乙制造并销售与佳普打印机兼容的墨盒,该墨盒上印有乙的名称和其注册商标“金兴”,但标有“本产品适用于佳普打印机”

C.丙把购买的“佳普”墨盒装入自己制造的打印机后销售,该打印机上印有丙的名称和其注册商标“东升”,但标有“本产品使用佳普墨盒”

D.丁回收墨水用尽的“佳普”牌墨盒,灌注廉价墨水后销售

【答案】D查看答案

【考点】注册商标侵权行为的认定

【解析】

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